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1、l关于合同法总则的几个问题关于合同法总则的几个问题l一、合同的内容之概括分析一、合同的内容之概括分析l二、合同的形式之综合分析二、合同的形式之综合分析l三、订立合同的程序之概要分析三、订立合同的程序之概要分析l四、合同的成立要件与时间之概括分析四、合同的成立要件与时间之概括分析l五、合同的生效要件与时间之概括分析五、合同的生效要件与时间之概括分析l六、合同效力的相对性原则与例外之概说六、合同效力的相对性原则与例外之概说l七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析l八、违约责任的形式与适用之综合分析八、违约责任的形式与适用之综合分析一、合同的内容之概括分析一
2、、合同的内容之概括分析（一）合同的一般条款（一）合同的一般条款 ( (第第1212条条) )图说图说（P270P270）v当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所v标的标的v数量数量v质量质量v价款或报酬价款或报酬v履行的期限、地点和方式履行的期限、地点和方式v违约责任违约责任v争议解决的方法争议解决的方法每个合同的每个合同的必备条款必备条款不具备不影不具备不影响合同的成响合同的成立，依第立，依第6161、6262条处理。条处理。不具备时，不具备时，协议补充或协议补充或依法确定。依法确定。要要约约的的实实质质性性内内容容第第3030条条l一、合同的内容之概括分析一、合同的内容之概括
3、分析l（二）（二）“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”（第（第1212条第条第2 2款）款）l（三）合同约定不明时的履行规则（三）合同约定不明时的履行规则( (第第6161、6262条条) )（P126P126128128）l1 1、当事人、当事人协议补充协议补充；l2 2、依、依合同的有关条款合同的有关条款或或交易习惯交易习惯确定；确定；l司解（二）第司解（二）第7 7条条：“下列情形，不违反法律、行政法规强下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯交易习惯”：
4、（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”l3 3、适用、适用法律的直接规定法律的直接规定。（第。（第6262条及其他）条及其他）第第62条：条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，法第六十一条的规
5、定仍不能确定的，适用下列规定适用下列规定：（一）（一）质量质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。符合合同目的的特定标准履行。（二）（二）价款或者报酬价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。导价的，按照规定履行。（三）（三）履行地点履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一不明确，给付货币的，在
6、接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）（四）履行期限履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。间。（五）（五）履行方式履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。的方式履行。（六）（六）履行费用履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负的负担不明确的，由履行义务一方负担。担。”l一、合
7、同的内容之概括分析一、合同的内容之概括分析l（四）对有争议的合同条款的解释（阐明解（四）对有争议的合同条款的解释（阐明解释）释）（P147P147150150）l1 1合同解释的各种方法（第合同解释的各种方法（第125125条）条）l（1 1）文义解释。（合同使用的词句）文义解释。（合同使用的词句）l（2 2）历史解释。（合同法未规定）历史解释。（合同法未规定）l（3 3）体系解释。（合同的有关条款）体系解释。（合同的有关条款）l（4 4）习惯解释。（交易习惯）习惯解释。（交易习惯）l（5 5）目的解释。（合同的目的）目的解释。（合同的目的）l（6 6）诚信解释。（诚实信用原则）诚信解释。（诚
8、实信用原则）l一、合同的内容之概括分析一、合同的内容之概括分析l2 2合同解释的几个规则合同解释的几个规则l（1 1）合理第三人规则）合理第三人规则l（2 2）列举事项对非列举事项的排除规则）列举事项对非列举事项的排除规则l（3 3）同样种类规则）同样种类规则l（4 4）特别条款优于一般条款的规则）特别条款优于一般条款的规则l（5 5）协商条款优于格式合同条款）协商条款优于格式合同条款l（6 6）不利于合同用语提供者的规则）不利于合同用语提供者的规则l（7 7）手写的条款优于打字的和印刷的条款；打字的）手写的条款优于打字的和印刷的条款；打字的条款优于印刷的条款条款优于印刷的条款l（8 8）明示
9、条款优于前例、交易习惯，前例优于交易）明示条款优于前例、交易习惯，前例优于交易习惯的规则习惯的规则l一、合同的内容之概括分析一、合同的内容之概括分析l（五）我国合同法对格式条款的规制（五）我国合同法对格式条款的规制l1 1提供格式条款的当事人一方应履行两项特别义务。提供格式条款的当事人一方应履行两项特别义务。( (第第3939条条) )第第39条第条第1款：款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，采取合
10、理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。按照对方的要求，对该条款予以说明。”司解（二）第司解（二）第6条：条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称九条所称“采取合理的方式采取合理的方式”。提供格式条款一方对
11、已尽合理提示及说明义务承担举证提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。责任。”l一、合同的内容之概括分析一、合同的内容之概括分析l（五）我国合同法对格式条款的规制（五）我国合同法对格式条款的规制l2 2格式条款无效的特别规定。格式条款无效的特别规定。第第40条：条：“格式条款具有本法第五十二条和第格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。条款无效。”l3 3格式条款适用特殊的解释规则。格式条款适用特殊的解释规
12、则。第第4141条：条：“对格式条款的理解发生争议的，应对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。条款。”l二、合同的形式之综合分析二、合同的形式之综合分析l（一）合同形式的种类（一）合同形式的种类（P68P687272）口头形式口头形式推定形式推定形式沉默形式沉默形式书面形式书面形式一般书一般书面形式面形式信件信件合同书合同书数据电文
13、数据电文批准批准鉴证鉴证特殊书特殊书面形式面形式登记登记公证公证默默示示形形式式明明示示形形式式l二、合同的形式之综合分析二、合同的形式之综合分析l（二）各合同形式在合同中的地位与效力（二）各合同形式在合同中的地位与效力l1 1订立合同的形式订立合同的形式l（1 1）以不要式为原则，包括口头形式、）以不要式为原则，包括口头形式、( (一般一般) )书面形书面形式、其他形式式、其他形式( (第第1010、1111条条) )。但不包括沉默。但不包括沉默( (第第2222条条) )。l（2 2）依分则，下列合同应当采用书面形式：）依分则，下列合同应当采用书面形式：l非自然人之间的借款合同（非自然人之
14、间的借款合同（197197条）；条）；l租期租期6 6个月以上的定期租赁合同（个月以上的定期租赁合同（215215条）；条）；l融资租赁合同（融资租赁合同（238238条）；条）；l建设工程合同（建设工程合同（270270条）；条）；l技术开发合同技术开发合同(330(330条条) )和技术转让合同和技术转让合同(342(342条条) )。 l二、合同的形式之综合分析二、合同的形式之综合分析l2 2合同的成立形式与生效形式合同的成立形式与生效形式l（1 1）当然适用订立合同的形式。）当然适用订立合同的形式。l（2 2）约定和法定的一般书面形式，以及约定）约定和法定的一般书面形式，以及约定的特殊
15、书面形式，当事人可通过的特殊书面形式，当事人可通过“一方履行一方履行主要义务，对方接受主要义务，对方接受”的方式改变。（第的方式改变。（第3636条）条）l（3 3）法定的特殊书面形式，是否影响合同的）法定的特殊书面形式，是否影响合同的生效应具体分析。（司解（一）第生效应具体分析。（司解（一）第9 9条）条）l3 3合同的变更、转让、解除形式合同的变更、转让、解除形式l应用明示应用明示( (通知通知) )形式，法定的特殊书面形式形式，法定的特殊书面形式的效力适用上述司法解释的规定。的效力适用上述司法解释的规定。l三、订立合同的程序之概要分析三、订立合同的程序之概要分析l（一）要约与承诺图说（一
16、）要约与承诺图说要约人要约人(要约要约)相对人相对人(承诺承诺)新要约新要约承诺承诺撤回撤回新要约新要约新要约新要约承诺承诺承诺承诺撤回、撤销撤回、撤销l三、订立合同的程序之概要分析三、订立合同的程序之概要分析l（二）要约、承诺的生效时间（二）要约、承诺的生效时间l1 1原则：到达主义原则：到达主义l2 2第第1616条：条：“要约到达受要约人时生效。采用数要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数
17、据电文进入为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” ” l3 3第第2626条：条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”l三、订立合同的程序之概要分析三、订立合同的程序之概要分析l（三）要约的生效时间与承诺期限的始
18、期（三）要约的生效时间与承诺期限的始期不完全一致不完全一致l第第2424条：条：“要约以信件或者电报作出的，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。限自要约到达受要约人时开始计算。”l三、订立合同的程序之概要分析三、订立合同的程序之概要分析l（四）承诺到达要约人时超过承诺期限的处理（四）承诺到
19、达要约人时超过承诺期限的处理l1 1逾期承诺：原则上为新要约（第逾期承诺：原则上为新要约（第2828条）条）l2 2承诺到达迟延：原则上为承诺（第承诺到达迟延：原则上为承诺（第2929条）条）l（五）变更要约非实质性内容之承诺有效的条（五）变更要约非实质性内容之承诺有效的条件（第件（第3030、3131条）条）l第第3131条：条：“承诺对要约的内容作出非实质性变承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。承诺有
20、效，合同的内容以承诺的内容为准。”l四、合同的成立要件与时间之四、合同的成立要件与时间之概括分析概括分析l（一）合同成立的要件（一）合同成立的要件（P53P535454）l 1 1、有双方或多方当事人。、有双方或多方当事人。l 2 2、当事人就合同的基本内容达成合意。、当事人就合同的基本内容达成合意。l 3 3、合同的内容具有履行的可能性。、合同的内容具有履行的可能性。l 4 4、合同的形式符合法律规定和约定。、合同的形式符合法律规定和约定。l四、合同的成立要件与时间四、合同的成立要件与时间之概括分析之概括分析l（二）合同成立的时间（二）合同成立的时间（P74P747575）l1 1、原则：承
21、诺生效的时间（第、原则：承诺生效的时间（第2525条）条）l2 2、具体、具体：l（1 1）签订合同书，合同成立（第签订合同书，合同成立（第3232条）条）l（2 2）签订确认书，合同成立（第）签订确认书，合同成立（第3333条）条）l（3 3）因接受履行而成立合同（第）因接受履行而成立合同（第3636、3737条）条）l五、合同的生效之概括分析五、合同的生效之概括分析l（一）合同生效的要件（一）合同生效的要件（P80P808585）l1 1、当事人订立合同时具有相应的缔约能力。、当事人订立合同时具有相应的缔约能力。l法人越权的处理：法人越权的处理：l（1 1）法人超越经营范围订立合同的效力（
22、司法）法人超越经营范围订立合同的效力（司法解释一第解释一第1010条）条）l（2 2）法定代表人超越权限订立合同的效力）法定代表人超越权限订立合同的效力( (第第5050条条) )l2 2、意思表示真实。、意思表示真实。l3 3、合同的内容不违反法律、行政法规的强行性规、合同的内容不违反法律、行政法规的强行性规定，不损害国家利益和社会公共利益。定，不损害国家利益和社会公共利益。l4 4、合同的形式符合法律的特别规定。、合同的形式符合法律的特别规定。l五、合同的生效之概括分析五、合同的生效之概括分析l（二）合同生效的时间（第（二）合同生效的时间（第4444条）条）l1 1、原则：依法成立的合同，
23、自成立时生效。、原则：依法成立的合同，自成立时生效。l2 2、自批准、登记时生效。、自批准、登记时生效。( (司法解释第司法解释第9 9条条) )l3 3、附条件和附期限的合同。、附条件和附期限的合同。( (第第4545、4646条条) )l五、合同的生效之概括分析五、合同的生效之概括分析l（三）无效合同、可撤销合同、效力待定合同（三）无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别（特征）的区别（特征）l1 1、欠缺合同生效要件的主要原因不同（由此、欠缺合同生效要件的主要原因不同（由此可进一步确定其种类）可进一步确定其种类）l2 2、合同的效力状态不同、合同的效力状态不同l3 3、主张并影响效力变化
24、的当事人不同、主张并影响效力变化的当事人不同l4 4、受时间限制不同、受时间限制不同l六、合同效力的相对性原六、合同效力的相对性原理与例外之概说理与例外之概说l（一）合同效力相对性原理的表现（一）合同效力相对性原理的表现（P122)P122)l1 1、主体的相对性、主体的相对性l即即合合同同关关系系只只能能发发生生在在特特定定的的主主体体之之间间，只只有有合合同同当事人之间才能基于合同相互提出请求或提起诉讼。当事人之间才能基于合同相互提出请求或提起诉讼。l2 2、内容的相对性、内容的相对性l即即只只有有合合同同当当事事人人才才能能享享受受合合同同权权利利，承承担担合合同同义义务。务。l3 3、
25、责任的相对性、责任的相对性l即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生。即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生。l六、合同效力的相对性原六、合同效力的相对性原理与例外之概说理与例外之概说l（二）合同效力相对性原理的例外：（二）合同效力相对性原理的例外：l1 1、债的保全制度，包括债权人的代位权和撤、债的保全制度，包括债权人的代位权和撤销权；销权；l2 2、所有权的变动不破租赁（买卖不破租赁）；、所有权的变动不破租赁（买卖不破租赁）；l3 3、第三人侵害债权的理论（我国合同法第、第三人侵害债权的理论（我国合同法第121121条对此持否定观点，但条对此持否定观点，但“恶意串通损害第恶意串通损害第三
26、人利益的合同三人利益的合同”可入此类）可入此类）l七、解除合同的种类、条七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析件与程序之综合分析l一、事例分析一、事例分析l1 1、小孩在本地结婚，租房合同终止。、小孩在本地结婚，租房合同终止。l2 2、合同生效后，双方协商同意解除合同。、合同生效后，双方协商同意解除合同。l3 3、双方约定，如商品质量不符合广告的宣传，顾、双方约定，如商品质量不符合广告的宣传，顾客有权解除合同。客有权解除合同。l4 4、合同法、合同法9494条规定，因不可抗力致使不能实现合条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。同目的的，当事人可以解除合同。l5 5、合
27、同法、合同法219219条规定，承租人未按约定方式或租赁条规定，承租人未按约定方式或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物损坏的，出租人物的性质使用租赁物，致使租赁物损坏的，出租人可以解除合同。可以解除合同。l七、解除合同的种类、条七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析件与程序之综合分析l二、图表分析：二、图表分析：种类种类条件条件程程 序序双方协议双方协议解除合同解除合同协议解除协议解除协商一致协商一致（第（第9393条）条）要约与要约与承承 诺诺单方行使单方行使解除权解解除权解除合同除合同约定解除约定解除事先有约定事先有约定条件成就条件成就通通 知知法定解除法定解除( (一般与特别一般与特别
28、) )合同法第合同法第9494条及分则的条及分则的规定规定通通 知知l七、解除合同的种类、条七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析件与程序之综合分析l三、法定解除合同的一般条件（第三、法定解除合同的一般条件（第9494条）条）l1 1因不可抗力致使不能实现合同目的因不可抗力致使不能实现合同目的l2 2预期违约（预期违约（在履行期限届满之前，当事人一方在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）l3 3迟延履行（当事人一方迟延履行主要债务，经迟延履行（当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行）催告后在合理
29、期限内仍未履行）l4 4根本违约（当事人一方迟延履行债务或者有其根本违约（当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）他违约行为致使不能实现合同目的）l5 5其他规定（如不安抗辩权的间接效力）其他规定（如不安抗辩权的间接效力）l八、违约责任的形式与适八、违约责任的形式与适用之综合分析用之综合分析l一、违约责任的形式一、违约责任的形式l1 1、继续履行合同、继续履行合同l2 2、对质量瑕疵的补救措施（第、对质量瑕疵的补救措施（第111111条）条）l3 3、支付违约金、支付违约金l4 4、赔偿损失、赔偿损失l5 5、其他责任形式、其他责任形式（1 1）价格制裁）价格制裁（2 2
30、）（违约）定金罚则）（违约）定金罚则（3 3）解除合同）解除合同l八、违约责任的形式与适八、违约责任的形式与适用之综合分析用之综合分析l二、几种违约责任形式的并用问题二、几种违约责任形式的并用问题l1 1、定金与违约金不得并用（第、定金与违约金不得并用（第116116条）条）l2 2、违约金与赔偿损失的并用问题、违约金与赔偿损失的并用问题l3 3、定金与赔偿损失的并用问题、定金与赔偿损失的并用问题l4 4、继续履行、质量瑕疵的补救与赔偿损失可、继续履行、质量瑕疵的补救与赔偿损失可以并用以并用( (第第112112条条) )l5 5、继续履行与违约金的并用问题（第、继续履行与违约金的并用问题（第114114条条3 3款）款）l6 6、继续履行与定金的并用问题。、继续履行与定金的并用问题。
