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1、高级法学英语 仅供参考第一单元在法学家的眼中，合同只是包含双方当事人意思一致的条款。合同经常被用于达成许诺的表示，法律会予以执行或至少会以某种方式加以确认。英国法将合同定义为随着要约和承诺出现的一种协议。一方当事人做出要约，另一方当事人接受要约。当这些发生的时候（提供其他必要的因素，即约因和订立合同的意向存在），合同也就形成了。 在对合同定义的探讨中一些法学家认为承诺或者协议都不能完整的描述合同的定义。法学家们声称美国合同法重述忽略了契约的本质，即等价交换是合同的本质。没有迹象表明合同应该是双方的事务，一方承诺为某些事情，另一方承诺给予相应的报酬。因此说合同是一个承诺就忽略了一个事实，即在承诺
2、成为一个合同之前，通常有一些行为或承诺是为了其他承诺做出的。甚至说，合同是由没有迹象表明它们是作为对其他承诺回报的一系列承诺构成的。但是如果认为所有的合同都是一方提供商品，一方给予对等的价值交换的真诚契约，这种想法是错误的。 每一个承诺都是一种协议，由多个承诺构成的每个人的对价也是一种协议。协议意味着两个或两个以上的人对同样的事情上达成一致的意思表示。它可能会产生法律义务，也可能不会产生法律义务，在这个层面上，并不是所有的协议在法律上都是可执行的。 这些学者还是对这些定义持不同观点，他们认为依据合同承诺或契约所作解释的先决条件是当事人业已达成协议或承诺之后构成了合同关系。事实上，情况并非总是如
3、此。人们有时候进行交易并不是基于先前的承诺或协议。典型例子就是同时发生的买卖交易。在商场里买东西然后为所买物品支付相应对价。 毫无疑问这些都是合法的合同，但是却被人看作是由协议或承诺产生的合同。在这种情况下坚持认为在交换金钱和物品前要有先协议或一系列承诺存在意味着双方当事人有时间受法律约束去履行他们的承诺或协议。但情况不一定就是这样。还必须认识到这也可能是很好的主张，即就法律意图而言，在买卖进行之前就有隐含的协议存在。 承诺和协议无疑接近于合同概念的中心，但是至少有两种其他的想法也很接近中心。一种观点是诱导他人依赖于他，并促使其改变立场的人，不应该让人失望。另一种观点是帮他人的忙，致使其获得利
4、益的人，一般都应该为其所造成的困境而获得赔偿。合同义务经常被强加到一些对谁都没有承诺或同意承担责任的人身上。为了使结果与传统上对合同的定义相协调，可以采用两种方式。一种是依赖于隐含的协议或承诺，另一种是责任被强加的并不属于真正的合同，但实质上却是一种不同类型的法律责任，比如说，侵权行为责任。 实际上，我们可以从1973年柏林农场诉美国棉花运输联盟案中得出合同的定义。那一年美国农场棉花的价格以惊人的速度增长。原因有：中国的大量需求，棉花种植地区多雨的天气，因大雨而推迟种植以及美元的贬值。当年在棉花的种植前，棉花种植者就会与棉花购买者先订立期货交易合同，在不保证棉花的质量和重量的前提下等到棉花收获
5、时每磅以固定的价格卖给棉花的需求者。然后农场会利用这个合同负担培育棉花。 在1973年初，棉花种植者以每磅30美分与同时期棉花市场差不多的价格制定了合同。但是等到棉花成熟将要运输的时候，市场价格增至每磅80美分。许多人都拒绝去履行以较低价格制定的期货交易合同，最终导致在产棉带出现了大量的诉讼案件。不仅大量农民败诉，同时也引起了关注。 法律到底会履行什么样的承诺？有什么补救措施可以使失望的棉花购买者对农民实施强制执行承诺？这个案件揭露了法院在履行承诺时做出的三个基本假设。一个是“法律主要关注的是为了纠正允诺人违约的行为而对受允诺人所给予的司法救济，而不是强制承诺人履约而实施的处罚。”第二个是司法
6、救济认为遭受侵害的受允诺人可以通过尝试着把自己放在一个承诺已经履行的位置上来保护自己的期望。第三个假设是司法救济合适的形式是置换，法院判令可以要求立约人赔偿遭受侵害的受允诺人损失，而不是以命令的形式要求他按约履行承诺。 经过以上的讨论我们可以看出合同可能会被定义为协议、承诺，它所产生的是法律义务而非道德义务，可由两个或两个以上的人之间的法律或祖先做一些行为；他们的意图是创设法律关系，而不仅仅交换彼此的承诺，或者承诺给予一些有价值的东西，考虑任何利益的协议或承诺契约交易协议的除外。虽然交易行为具有法律约束力，但他们却不是真正的合同。某项以契约形式的成功交易源于其本身具有法律约束力的特许交易特征，
7、而不是合同法的操作。 中国的合同法强调的是合同的功能，指出合同所要表现的形式是确立、改变或终止合同双方或多方的民事关系。合法确立的合同应该受法律保护。根据这个定义可以得出合同有三个特征：（1）合同的订立是双方当事人所为的合法行为。至少应该有两个当事人应该参与并表达他们的真实意图。否则合同就不能确立。（2）订立合同的目的是达成某种法律后果，包括确定、改变或终止双方当事人的民事关系。（3）订立合同是合法行为而不是非法行为。非法确立的合同是无效的。在大陆法系国家，例如德国，BGB（德国民法典）利用了法律行为的抽象概念，将合同看做是包含合同双方和其他人为某种合法行为的意图的一种法律行为。这个意图被看作
8、是订立合同的必备要素，因此，如果双方当事人不能证明是双方意图的话就不能订立合同。在法国民法典中，使用的是比法律行为更为具体的合意的概念。合意意味着双方当事人真诚的意思表示。在不能证明是双方合意的情况下合同关系是不能成立的。第二单元国际离婚诉讼的管辖权和程序1 在美国管辖离婚程序审判权是基于住宅或住所。在州法院，即使它没有被申请人的属人管辖权，但只要一个离婚案原告在当地有住所就可能会进入单方离婚判决。然而，在关于离婚抚养和夫妻财产分割方面，法院必须有对双方的属人管辖权。州法律授权离婚和财产案件以对物管辖权。2 在可分割性离婚原则下, 基于原告在法院所在国的住所或居所而产生的单方离婚判决在每个州具
9、有充分信任（效力），而法庭有关夫妻财产权利的判决则不具有效力,除非论坛法院对双方当事人都有属人管辖权。基于相同的考量,美国法院给予许多外国单方离婚诉讼以礼让,但不承认和执行判决的财产方面的事项，除非法院已经具有完全的属人管辖权。A获得管辖权3 法院有几种方法可以获取对于双方的属人管辖权。通过向法院起诉，原告主张了该法院的属人管辖权。该法院可以基于被告在本州的住所获得属人管辖权。为了行使管辖权,法院可以在一方不在本州经常居住这一背景下大量分析解释哪里为住所地。法庭还可以基于被告出现在诉讼程序的事实或者其在答辩状中没有提出管辖权异议而获得应诉管辖权。4 更具争议的是，当被告在法院地国被亲自送达传票
10、，州法院便可以对被告行使属人管辖权。“接触管辖权”的典型案例是“伯纳姆诉加利福尼亚高等法院案”，该法院支持在孩子抚养权案件中仅基于被告出现在该州的事实而对被告行使属人管辖权。在依此判例赋予法院属人管辖权之前,律师应该意识到外国司法机关可能拒绝执行这种判决，因为美国以外的国家普遍不承认“接触的管辖权”。B文书送达5 姑且不说管辖权问题，即使是在单方的离婚诉讼中，正当程序也要求被告必须被告知诉讼的机会。同样的规则适用于在国际案件。如果一个州法院对于被告拥有长臂管辖权,州法律可以授权在审判权之外将传票直接送达。州法律将决定是否允许替代送达,但是这些方法必须遵守国家的法律。6 由于我们习惯把离婚诉讼当
11、作一种“反对诉讼程序”, 当被告不能被传统技术手段送达时，州法律允许某些替代性的送达方式。在霍洛夫妇一案中, 当离婚的丈夫从纽约搬到沙特阿拉伯时，法庭批准通过电子邮件送达。在发现女方努力通过合理的国际送达程序和丈夫的雇主的方法以求实现送达时,尽管她失败了，但法院认为这些方法在纽约州的规则下是行不通的。通过电子邮件送达是最好的为男方提供通知的送达方式。7 对身在国外的个人进行送达受州法律以及可引用的外国法和国际法条款的约束。美国已批准海牙送达公约,并认为该公约在效力所及的60多个州的民事诉讼送达程序上被强制适用包括婚姻家庭法。该公约要求每个缔约国指定中央司法协助机关接受送达的请求文件。美国中央国
12、际司法协助的办公室在司法部,司法协助请求则是由司法部的代表发出。8 条约内容会与州法律规定不一致,并且条约国不遵守送达的规定则送达是无效的,即使被告实际上已按照程序收到通知。然而，一方未能及时对送达方式提出反对意见可能被视为放弃反对意见。如果外国被告出现在美国境内，当送达符合有关州法律的话，他也可能被送达。还要注意送达公约不授予州法院在那些没有必要的最低限度的接触原则下对被告行使属人管辖权。9 美国与一些国家在泛美公约及其附加议定书(IACAP)框架下有条约关系,这也提供了一种通过中央机构进行文书送达的机制。如果海牙送达公约或泛美公约不可用,将需要司法协助公函。域外文书送达的司法协助公函通常是
13、由律师起草和一名法官签署。根据要送达的国家，公函必须经过身份验证和翻译,然后提交给国务卿通过外交途径传送。根据其他国家的法律,也可能通过当地法律顾问传递。需要注意的是,对驻外军人的送达可能要通过军事机关。C其他国家的离婚管辖权10 外国离婚案件的管辖权基于密切联系因素,包括住宅或住所,在一些国家,还会考虑婚姻当事人的国籍。因此,在各种情况下,居住在美国的外国公民和在国外生活的美国公民可能会在国外进行离婚诉讼的辩护。在加拿大, 在诉讼开始之前如果夫妻一方在一州“经常居住”至少一年，联邦离婚法案便授予州法院以管辖权。夫妻财产问题由州一级法律规定。在墨西哥,离婚管辖权是基于住所。在欧盟(EU)，离婚
14、管辖权由“布鲁塞尔IIA协议”规定,也称为布鲁塞尔重申协议或布鲁塞尔修订协议。它规定法院可以在离婚、合法分居或者确定婚姻效力诉讼中基于夫妻双方的惯常居所、共同国籍或住所来行使管辖权。11 与美国的“可分割性离婚”原则不同,许多国家并不区分离婚或分居问题的管辖权和解决夫妻财产分割与孩子抚养权问题的管辖权。从美国法院的角度来看,财产要求虽然符合一些公民所在国的审判规则,但却不是基于引起对被告的属人管辖权的事实，这会因不符合正当程序的要求而不被认可和执行。12 在不止一个欧盟国家可以行使离婚诉讼管辖权的情况下,布鲁塞尔IIA协议基于“未决诉讼原则”规定了“先受理法院管辖权优先”的原则。这条规则防止了
15、离婚诉讼管辖权冲突的问题,但它却经常被批评为鼓励法院争抢管辖权。虽然布鲁塞尔IIA协议并不适用于“婚姻财产或其他从属的案件,”但欧洲法院习惯于在同一诉讼程序中处理财产问题。由于欧盟成员国法律对于财产和抚养权的规定有很大不同, 布鲁塞尔IIA协议下的管辖权竞争对于审判结果有重大影响。因此,夫妻双方和他们的律师倾向于在提起诉讼时采取策略并在法院管辖权方面占得主动。13 在欧盟内部,一些国家开始加强体系化合作,以协调在离婚和合法分居案件中选择适用法律，并优先适用夫妻分居之前的惯常居所地法律。这一体系应该有助于减少成员国的管辖权竞赛,但是，一些重要的欧盟成员国如英国,已经退出了加强合作的协议。第三单元
16、Family Law and Child Development1 Family law is unique among American legal fields in making childrens interests paramount, as it does in the context of custody disputes between a childs legal parents. Under the best interests of the child standard that family law courts apply in adjudicating such disputes, the childs interests prevail over all else. By elev
