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1、建设领域农民工劳动关系的确认及权利保护点击次数：288 日期：.10.19王春城 引言随着国内改革开放和都市化、工业化进程的加快，农民工作为现代产业工人，在许多领域发挥着极其重要的作用。做好维护农民工合法权益工作，是增进社会公平正义、构建社会主义和谐社会的必然规定。但受多种因素制约，农民工的生存现状、维权意识仍有待于进一步提高，在某些地区和行业，农民工合法权益受侵害的现象仍较为明显的存在。因此，笔者通过剖析劳动密集型建设领域的常用基本性维权案件，但愿从法律实务及综合治理角度进一步摸索加强农民工合法权益的保障效果。 近来，笔者持续接触到数件波及建筑施工公司的农民工因工受伤引起的劳动关系确认案件。
2、从上述案件的特点来看，都存在如下共同之处：（1）劳动者没有与施工单位签订劳动合同，施工单位将有关作业段的工程以劳务分包形式发包给自然人包工头（简称“包工头”）；（2）劳动者系由包工头招用参与有关分部分项工程的施工作业，工资由包工头发放，没有购买社会保险；（3）为便于管理和应对上级检查，施工单位将该包工头及其所招用的作业工人常常称为“XX班组”；（4）事故发生后，包工头仅垫支了医疗费用和给付了住院期间的生活费（个别包工头甚至仅垫支部分医疗费用）；（5）劳动者均留下限度不等的终身残疾。 上述工伤事故发生并在劳动者伤势好转或基本可以出院时，部分施工单位、包工头对于劳动者提出的残疾补偿等工伤待遇问题便
3、开始互相推诿，不再积极解决；部分施工单位、包工头在与劳动者通过几次协商没有达到合同后，即不再过问和配合解决。由此，劳动者不得不通过向政府投诉或申请仲裁等法律途径进行维权。 从国内现行法律体制有关工伤解决的前置要件来看，一方面需要确认劳动者与施工单位之间存在劳动关系。否则，工伤认定机关（劳动和社会保障部门）便无法受理和对与否属于工伤进行认定，从而影响到劳动者有关劳动能力级别的伤残鉴定和工伤保险待遇的进一步权利主张。 维权过程中，上述案件的劳动者无一例外地无法举证劳动合同，施工单位亦不配合予以用工证明，而包工头属于个人不具有用工主体资格。而工伤认定机关一般均规定劳动者先通过劳动争议仲裁确认与施工单
4、位之间存在劳动关系后，再进行工伤认定。因此，有关劳动关系的确认便固然地成为了劳动者维权之路上需要解决的首要问题。 一、证据提供规则在司法实务中遇到的盲点 进入劳动争议仲裁程序后，有关劳动关系确认的证据规则无疑使劳动者的诉求受到极大挑战，并因往往浮现证据提供上的盲点而使案情变得复杂和难以认定。 劳动争议调解仲裁法第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承当不利后果”；第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁
5、祈求有关的证据，仲裁庭可以规定用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承当不利后果”。 因此，根据“谁主张谁举证”及“仲裁庭合理指定提供证据”的原则，在没有签订劳动合同的情形下，仲裁庭基于一般理解，仍往往规定劳动者提供证明其与施工单位存在用工关系的证据，如：工作牌（证）、工资领取单据、上岗培训证明、证人证言以及其她证明劳动用工的根据等；对于施工单位管理的工程承包合同（或分包合同）、职工花名册、工资表、意外伤害商业保险或社会保险购买资料、施工日记、工人作业考勤记录等，则由仲裁庭指定施工单位提供（但某些仲裁庭予以了忽视）。 实践中，基于施工单位与包工头之间的分包商定，许多施工单
6、位并未对包工头名下的劳动者进行工资发放、上岗培训、购买意外伤害商业保险或社会保险；并且，由于建筑行业劳动者自身的流动性较强、部分劳动者受伤时在该工地自身的工作时间短暂，与其她工友不熟悉且证人不肯作证等状况客观存在，导致劳动者在仲裁时主线无法举出上述证据；仲裁庭虽然规定施工单位举证，施工单位举出的工程承包合同（或分包合同）、职工工资表、花名册、意外伤害商业保险或社会保险的购买资料、施工日记、工人作业考勤记录等，也往往并不涉及该劳动者的名字。因此，当遇到上述证据提供盲点时，有关劳动关系的确认，无疑将会存在事实认定上的难点，并极其也许使仲裁庭根据既有证据作出的认定与客观事实发生较大偏差。 二、建筑法
7、的有关强制性规定是解决建设领域劳动关系证据提供及认定难点的捷径 如何破解上述证据提供及认定难点呢？笔者觉得，建设行业有其特别的法律规范，无论是为当事人提供法律服务的律师，还是居间裁判的仲裁人、法官，均不应仅仅局限在劳动法律体系内思考和解决上述（或类似）问题，对于劳动关系确认案件解决中所波及的节点问题，必须熟悉并综合运用建设领域的法律规定进行理解和分析： 1、有关用工主体的认定。从本文案例来看，劳动者系由包工头招用参与的有关分部分项工程的施工作业，工资由包工头发放。因此，表面来看，包工头与劳动者之间系直接建立的用工管理关系，劳动者与施工单位之间并无劳动合同或其她缔约根据。 但是，根据建筑法、建设
8、工程质量管理条例等法律法规，建设市场实行资质准入制度。建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质级别许可的业务范畴内承揽工程”、“严禁建筑施工公司以任何形式容许其她单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程”；同步，建筑法第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中商定的分包外，必须经建设单位承认”、“严禁总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。严禁分包单位将其承包的工程再分包”。 上述规定表白，施工单位将建筑工程分包给自然人包工头，由于该自然人不具有施工公
9、司资质，该分包工程显然系法律明确严禁的行为。按照最高人民法院有关审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题的解释第一条规定，施工单位与包工头之间所签订的分包合同应当认定为无效合同。 因此，施工单位与包工头之间有关施工分包及其用工管理、安全生产等条款的商定，均属于无效条款，对双方均不具有法律约束力。鉴于该包工头所招用的工人系以施工单位下属班组的名义从事相应作业段的施工活动，故此，其用工主体应当认定为承包该工程的施工单位。 2、有关第三人的追加。前述案情简介及分析中，均波及到劳动者参与施工作业的直接管理者包工头。那么，包工头与否应承当相应的责任呢？在案件解决中，与否可以将包工头追加为第三人呢？分析如
10、下： （1）施工单位与包工头之间有关施工分包合同的商定虽然无效，但根据合同法第58条规定，合同无效后，将波及到过错责任的承当，“有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承当相应的责任”。在建筑行业，国家和地方政府均严令严禁违法分包，并对劳务分包亦强调承包人必须具有劳务分包公司资质，无论是施工单位还是包工头，均懂得或应当懂得上述规定。故此，施工单位、包工头对工程的违法分包均有过错，均应当承当责任，包工头与案件的最后解决成果具有利害关系。 （2）劳动争议调解仲裁法第23条规定：“与劳动争议案件的解决成果有利害关系的第三人，可以申请参与仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会告知其
11、参与仲裁活动”。因此，为有助于查明案件事实，仲裁庭亦应当告知包工头作为第三人参与仲裁活动。因此，为有助于确认劳动关系案件的事实查明，并对后期有关劳动者工伤补偿事故的解决打下基本，笔者觉得，应当考虑将包工头追加为第三人参与仲裁（诉讼）。 3、有关劳动关系的证据提供和认定。基于以上用工主体认定和利害关系人的追加，笔者觉得，在劳动者无法举证劳动合同等直接证据证明与施工单位存在劳动关系时，劳动者只需要提供证据证明施工单位承包了劳动者作业段的工程施工、以及该作业段的包工头招用其提供了劳动的事实即可。劳动者或可提供的（但不一定有）工作牌（证）、工资领取凭据，均属于加强证据，而非必要证据。至于施工单位承包该
12、工程的施工合同以及施工单位与包工头之间所签订的分包合同、职工花名册、工资表等，并不能变化上述法律关系及其与劳动者所形成的事实劳动关系。固然，如果施工单位及包工头均表达否认，并且可以提供证据证明未招用该劳动者提供劳动则除外。 故此，在建筑法明确严禁自然人作为施工承包主体的情形下，劳动者所提供的“证明施工单位承包了劳动者作业段的工程施工、以及该作业段的包工头招用劳动者提供了劳动”的证据，已足以达到证明劳动者与施工单位之间建立了劳动关系的证据效力，符合建筑行业的用工特点，有助于解决劳动者对劳动关系申请确认的证据提供和认定难点，从证据认定的规则设计上消除施工单位的违法用工现象，及时化解纠纷并保护劳动者
13、的合法权益。 三、加强农民工权利保护的思考与建议 通过以上案例的剖析，笔者觉得，近年以来，随着全国各地房地产市场和基本设施建设的扩大，建设领域所波及的农民工人数最为集中和庞大，农民工权利保护也许引起的问题越来越关系到社会的稳定大局。自以来，国家集中力量重点解决建设领域非常突出、严重的公司拖欠农民工的工资问题(见国务院办公厅有关切实解决公司拖欠农民工工资问题的紧急告知【国办发明电4号】),各地方政府亦纷纷从操作层面细化了管理措施。 为响应国家的上述大政方针，以成都市为代表的地方政府针对新建、扩建、改建的工程项目在办理中标备案、资金拨付、施工许可、综合保险、竣工验收备案等手续时，明确规定了建设单位
14、、施工总承包公司、专业承包（劳务分包）公司的责任，以行政手段强制履行设立“农民工工资支付专用账户”，并针对人员实名制登记造册、劳动合同签订、农民工进出场实名刷卡、农民工工资发放、劳务公司信用管理等工作规定了建设、劳动保障、银行、房产、公安、财政等有关部门的审查及监管职责，对拖欠农民工工资问题起到了较好的整治效果（见成都市建设领域防备拖欠农民工工资管理措施【成都市人民政府令第168号】）。 上述政策措施，带动并提高了劳动合同的签订比率，减少了建设领域因劳动合同履行所引起的纠纷和争议。但是，从个案解决来看，仍然无法杜绝监管盲区所存在的不签订劳动合同的现象，无法解决波及拖欠工资以外的工伤补偿、养老及
15、其她社会保险、休息休假等农民工的合法权益问题。因此，我们仍需进一步研究和完善农民工权利保护的制度体系。 为此，笔者提出如下建议措施： 1、加强劳动合同法、建筑法、安全生产法等法律法规的宣传力度，将劳动合同签订、农民工权益种类及维权知识纳入建设领域公司职工上岗培训的范畴。 2、借鉴解决拖欠农民工工资问题的解决措施，从行政管理层面加强对波及农民工权益的调解解决力度，贯彻地方政府及建设行政、劳动保障、房产管理、公安、司法行政、财政等部门的联动解决职责，并综合运用缴纳农民工权益保障履约保证金、罚款、公司不良信用记录、减少资质级别、办理竣工验收备案等行政手段进行治理。 3、加大发包单位对自然人包工头进行工程分包的违法成本，取缔自然人包工头存在的市场条件。为此，需在建设工程安全生产管理条例就建设单位和施工单位连带承当违法发包责任的基本上，就劳动合同的签订、农民工的教育及权益保护等问题，与建设单位、施工单位、监理公司等的责任承当进一步挂钩，从制度设计上加强惩戒力度，避免侵害农民工权益的现象发生。 4、从劳动争议仲裁规则及最高法院的司法解释等实务性操作规定上，结合建设
