刑事回避制度,第5章,主要内容,一、什么是回避制度 二、法官的回避 三、检察官、侦查人员的回避 四、律师的回避 五、我国回避制度的特点,一、什么是回避制度,,,回避制度是指侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种制度二、法官的回避,,主要内容,（一）回避的理论依据 （二）回避的理由 （三）回避的主体 （四）回避的种类 （五）回避的程序 （六）回避的效力 （七）我国法官回避程序的特点,（一）回避的法律依据——公平审判原则,公平审判原则： 《美国宪法》第六修正案：在一切刑事诉讼中，被告应享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定 《日本国宪法》第37条 【刑事被告人的权利】 ① 在一切刑事案中，被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利 《公民权利与政治权利国际公约》第14条第2款第1项规定：人人在法院或法庭前， 悉属平等任何人受刑事控告或因其权利义务涉诉须予判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问二）回避的理由,根据理由对审判人员回避所产生的效果不同，可以分为法定理由与酌定理由；法定理由出现，直接将推定法官不能公正审判案件，也将直接导致法官失去审判权；酌定理由出现，则需要证据证明法官可能会进行不公正的审判。
根据法官是否与案件或案件当事人有特定关系，可以将回避的理由分为“关系理由”和“偏见理由” 通常情况下，法定理由就是关系理由，酌定理由就是偏见理由德国的法例,《德国刑事诉讼法典》第22条【法官之回避】：法官有下列情形者，依法不得行使审判职务：（1）法官为犯罪行为被害人；（2）法官现为或曾为被告或被害人之配偶或监护人；（3）法官为被告或被害人之直系血亲或姻亲、三等亲内之旁系血亲或二等亲之姻亲其婚姻关系已不存在者亦同；（4）法官曾为该案之检察官、警察官、被害人之律师或辩护人之者；（5）法官曾为该案之证人或鉴定人而受讯问者 第24条【法官回避之申请】：（一）法官除依法不得行使审判职务外，得因恐有偏颇之虞而予以声请回避；（二）因恐有偏颇之虞而声请法官回避审判职务者，须有足信不公平之情事存在；（三）声请回避权属于检察官、自诉人与被告有声请回避权者得请求法院告知参与裁判司法人员之姓名我国的立法例——法定理由、关系理由,我国《刑事诉讼法》第28条：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）审判人员、检察人员、侦查人员本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第31条：参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条： 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系 的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的 第3条：凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判关系回避”之分类,第一类：法官是诉讼参与人 （1）法官是当事人； （2）法官曾是证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人； （3）法官曾经是侦查、检察人员、一审、二审、重审、复核审或再审的审判人员 第二类：法官与当事人有直接或间接的亲属关系 （1）法官是当事人的近直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系 的； （2）法官是诉讼代理人、辩护人的夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹； 第三类：法官或近亲属与案件有利害关系,酌定理由、偏见理由,我国《刑事诉讼法》第29条：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条：审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的； （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的偏颇之虞”之比较,,（三）回避的主体——申请的主体,《德国刑事诉讼法典》第24条【法官回避之申请】： （三）声请回避权属于检察官、自诉人与被告 《法国刑事诉讼法典》第699条：受审查人、重罪、轻罪或违警罪的被告人以及诉讼的任何当事人，欲申请预审法官、违警罪法庭法官，轻罪法庭的一名、数名或全部法官，上诉法院或重罪法院的法官回避时，应当向上诉法院第一院长提出申请，否则，申请无效 《意大利刑事诉讼法典》第37条【要求回避】：1.在下列情况下，当事人可以要求回避。
我国《刑事诉讼法》第28条：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避被申请的主体,《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第23条：审判委员会委员、合议庭组成人员及独任审判员有刑事诉讼法第二十八条、第二十九条所列情形之一的，应当自行回避；当事人和他们的法定代理人也有权申请上列人员回避 《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第9条：本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、 庭长、副庭长、审判员、助理审判员 《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第4条:人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行四）回避的种类,自行回避，又称法定回避，是指应当回避的人员在受理案件或受聘时发现自己有刑事诉讼法规定的回避情形的，应当主动提出回避，不承担该案的诉讼任务 申请回避，是指应当回避的人员有刑事诉讼法规定的回避情形，但没有自行回避的，由当事人及其法定代理人向有关机关提出其回避的申请 指令回避，又称职权回避，是指应当回避的人员有刑事诉讼法规定的回避情形，但没有自行回避或被申请回避，由有权决定的人员或组织，指令其回避。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第26条：应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避我国三种回避的特点,第一，自行回避只适用法定回避的理由； 第二，申请回避既适用法定回避理由，也适用酌定回避理由； 第三，职权回避是在没有申请回避也没有自行回避的情况下才适用； 第四，职权回避是一种独立的回避种类，不得与其他回避方式组合使用； 第五，职权回避只适用于法定回避理由；在没有申请回避也没有自行回避的情况下，出现酌定理由，应当改由其他法官审理，无需适用回避程序 第六，职权回避是司法解释规定的制度五）回避的程序,《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第24条：审判人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由，由院长决定 当事人和他们的法定代理人申请审判人员回避的，可以口头或者书面提出，由院长决定，并将决定告知申请人 我国《刑事诉讼法》第30条第1款：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第25条：当事人和他们的法定代理人申请人民法院院长回避或者院长自行回避的，应当由审判委员会讨论决定，并将决定告知申请人审判委员会讨论院长回避问题时，由副院长主持，院长不得参加 我国《刑事诉讼法》第30条第3款：对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第28条： 被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次 第29条 不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第28条：第127条：审判长宣布合议庭组成人员…的名单 第129条 审判长分别询问当事人、法定代理人是否申请回避，申请何人回避和申请回避的理由 如果当事人、法定代理人申请审判人员、出庭支持公诉的检察人员回避，合议庭认为符合法定情形的，应当依照本解释有关回避的规定处理；认为不符合法定情形的，应当当庭驳回，继续法庭审理如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。
同意或者驳回回避申请的决定及复议决定，由审判长宣布，并说明理由必要时，也可以由院长到庭宣布申请回避的流程,,（六）回避的效力,我国《刑事诉讼法》第30条第2款：对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查 《人民检察院刑事诉讼规则》第28条：人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出前，不能停止对案件的侦查 第30条：因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定 《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条：被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定 第34条 在作出回避决定前或者复议期间，公安机关负责人、侦查人员不得停止对案件的侦查《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第6条:第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判。
发回原审人民法院重新审判 第7条 当事人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报受理举报的部门应当及时处理，并将有关意见反馈举报人 第8条 审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分第一种效力：申请的效力 申请符合法定理由，阻碍审判的进行，宣布休庭延期审理； 第二种效力：回避的结果效力 被申请回避的法官失去审判权，退出诉讼； 第三种效力：回避没有溯及力 回避之前的审判行为依然有效； 第四种效力：违反回避的效力 成为二审撤销原判，发挥重审的理由,（七）我国法官回避程序的特点,第一，回避程序具有较显著的行政色彩； 第二，法定代理人享有申请回避权； 第三，被不申请人享有复议权； 第四，“偏见理由”采取列举式的立法模式，过于具体； 第五，酌定的申请回避举证证明，证明标准较高； 第六，合议庭构成人员名单，在开庭程序中，告知导致申请回避权只能在庭审中启动； 第七，没有对提出回避申请的期限作出明确规定； 第八，公诉人在庭。