第二章 旅游合同法,第一节 旅游合同及旅游合同法 一、旅游合同的概念 二、旅游合同的特征 三、旅游合同法,,合同法的适用范围：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 不适用的情况：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议 ；行政管理关系；法人、其他组织内部管理关系,,有学者认为，“旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，实际上这个概念所指的是广义的旅游合同它并没有限定旅游经营者的范围 狭义的旅游合同是指旅游者与旅行业者之间签订的合同1970年布鲁塞尔《旅行契约国际公约》（下称《公约》）、德国、台湾民法典对旅游合同的立法都是采取的这个范围 我国民法典在起草过程中，曾于2002年9月提出的室内稿中将旅游合同定义为“旅客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同“一）旅游合同是一种民事行为 （二）旅游合同具有综合性 （三）旅游合同的目的性明确 （四）旅游合同是当事人双方协商签订的,,,我国《合同法》和其他法律对旅游合同并无明文规定，因此，旅游合同属于无名合同我国《合同法》第124条对无名合同的法律适用作了原则性规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第二节 旅游合同的订立,一、旅游合同订立的主体资格 二、旅游合同订立的程序 三、旅游合同的形式和内容 （一）旅游合同的形式 （二）旅游合同的内容,,,,（一）要约 订约提议，是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件，希望对方能完全接受此条件的意思表示发出要约的一方称为要约人，受领要约的一方称为受要约人 （二）承诺 接受提议，承诺是指受要约人同意要约的意思表示承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外《旅行社条例》第28条规定：“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项”《合同法（征求意见稿）》第326条规定：“订立旅游合同，应当采取书面形式，但当事人另有约定的除外因此，有学者主张旅游合同为要式合同，应采取书面形式然若将旅游合同作为要式合同，非经订立书面契约不能成立，假定有某旅游者与旅行业者未订立书面契约而事实上已随团出国观光，岂非无法律上之原因而受利益成为不当得利？,,订立书面合同，应理解为合同已签订，具有证据之效力，并不排除旅行社与旅游者因相互表示意思一致而成立书面形式并不是旅游合同的成立条件，违反书面形式，现行法律也没有惩罚规定。
合同的内容（条款）由当事人约定 最基本条款标的，数量，价格《合同法》说合同一般包括8个条款,但不是说，每个合同只有具备8 个条款才成立合同有标的、数量、价格条款，合同就能成立P.36） 格式条款,,格式条款,合同法第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合同的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明 合同法第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款案例1,2008年5月12日，记者王某出差时住宿华丰宾馆，登记时宾馆曾出示“注意事项”（内容为：旅客同志，为确保你的财产安全，按《旅馆业治安管理办法》，请你务必将贵重物品、行李包裹存入保管室不愿存者，责任自负请签名）王某选择了不存放，并在“注意事项”上签了字第三天早上王某发现随身携带的相机、移动、剃须刀及现金3100元等财物被盗，住房门却开着。
王某要求宾馆赔偿，宾馆以其在“注意事项”上签了字为由拒绝赔偿之后，王某向法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失共计5130元案 例2,甲饭店到乙服装店为员工定做服装，在与服装店洽谈的过程中看到该店墙上贴着服装店的服务规则，其中写明，该店不承揽西服的定做但在订立合同的过程中，饭店提出在定做65套普通服装的同时再定做7套西服时，服装店没有反对后来饭店在接收服装时发现72套服装全部都做成了普通店服，于是向服装店交涉，服装店指出：店内早有规定，不承揽西服的定做业务，所以不能为甲饭店制作西装甲饭店提出，在双方订立的合同中，乙服装店并没有反对为其制作西服服装店指出该条款与店内早已定好的规定不符，应当遵守店规，该条款应为无效第三节 旅游合同的效力,一、有效的旅游合同 二、无效的旅游合同 三、无效合同的确认和处理,,１.主体资格合法 2.意思表示真实 3.内容合法 4.形式和程序合法,,《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销； (一)因重大误解订立的； (二)在订立合同时显失公平的 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销1.违法性 强调无效合同的违法性，主要指其违反法律、行政法规的强制性规定 2.民法通则与合同法规定的矛盾民法通则第五十八条将“当事人一方采用欺诈、胁迫或乘人之危订立合同”列为无效合同，而合同法第五十二条规定对此进行了限定：即欺诈、胁迫订立的合同并非绝对无效，而须以操作害国家利益为前提实践中对此适用时，按照“后法优于前法”的规则应按合同法的规定予以界定 3.关于国家利益与社会公共利益合同法第五十二条将“一方以欺诈、胁迫的手段订阅合同，损害国家利益“的合同确认为无效这样在实践中如何判断是否损害国家利益，就成了人民法院和仲裁机构的难点应先审查合同订立的目的，合同订立的内容；其次，判断履行合同产生的后果，不可主观臆断由于国家社会公共利益是一个抽象的概念，社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等等，均可列入其中。
因此，法官在界定其是否损害国家利益时，要科学评判，慎重对待，不可轻易简单作出认定，使本应存在的交易关系归于消灭《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方约定的合同义务已经履行的，买方应返还依合同取得的财产案例3,A公司为奖励企业骨干，组织14位员工到X市旅游通过熟人介绍，与X市B旅行社取得了联系，提出由B旅行社安排14名员工在X市的旅游活动，时间是7月10日至17日7月8日上午，A公司就安排员工在X市旅游之事向B旅行社发出，B旅行社当即回复有关报价：每人旅游费为750元，返程票手续费每人30元，旅游团到X市后，立即付款当日中午12时左右，A公司再向B旅行社，提出了在X市的旅游行程安排和接待标准以及旅游价格，请B旅行社进行确认此上加盖有A公司的公章下午2时左右，B旅行社回A公司，对行程安排、接待标准、旅游价格表示接受，但仍提出应付火车票订票费30元和旅游团到X市后立即交齐费用的要求A公司当日未再回复B旅行社同日晚上9时许，14名员工乘火车出发赴X市7月9日，A公司给B旅行社：返程订票手续费过高，返程票由自己在X市订；团费由旅游团的负责人带去，先付50%，余款在旅游团离开X市时给付；旅游团10日早上到X市火车站，望B旅行社做好接待服务准备。
B旅行社收到后，立即回复：因贵公司确认时间太晚，我社无法接待10日早上，14人到X市火车站，无人接站A公司向旅游质监所投诉，要求责令B旅行社承担责任，并尽快接待该团 问题：B旅行社应当承担责任吗？为什么？,第四节 旅游合同的履行和担保,一、旅游合同的履行 （一）旅游合同履行的概念 （二）合同的履行规则,,旅游合同当事人双方按照合同约定履行自己应承担的义务的行为合同履行的规则主要是指当事人就某些事项没有约定时的处理方法我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定有时，当事人依照《合同法》第61条仍然无法确定，此时，《合同法》第62条规定了一些具体的规则１.关于质量条款约定不明 合同中质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行２.关于价款、报酬条款约定不明 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行３.关于履行地点约定不明 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
４.关于履行期限约定不明 履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外债务人提前履行给债权人增加的费用，由债务人负担５.关于履行方式约定不明 履行方式，是完成合同义务的方法，如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行案例4,某市甲商场与乙食品公司于7月中旬签订中秋月饼购销合同合同约定，9月10日食品公司向商场出售月饼500公斤，由食品公司送货至商场并结清货款8月初食品公司便将500公斤月饼送到商场由于距中秋节尚有1个半月的时间，难以马上销售，且商场仓库仓位不足，遂拒绝接受500公斤月饼双方因此发生纠纷并诉至法院二、旅游合同的担保,１.保证 ２.抵押 ３.质押 ４.留置 ５.定金,《担保法》相关条款,第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人 不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该 财产的价款优先受偿。
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定 当事人可以在合同中约定不得留置的物第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿案例5 日前，市民田某同哈尔滨市一家旅行社签订东南亚6日游合同合同规定：旅游费用每人共计4750元，先交纳定金3800元，用于办理护照、签证和订购机票等费用支出，余款取机票时付清合同订立后，田某交纳3800元，旅行社开具了“定金”发票 出发前，田某由于工作原因不可能参团出游，故提出解除所签订的旅游合同，并要求退还3800元旅行社则认为：田某交付的3800元是定金，双方的合同已作标明，按照《合同法》第115条：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权返还定金“的规定，田某的要求是不合理不合法的。
那么，这笔钱该不该返回田某呢？,本案的焦点涉及田某已交付的3800元到底是定金，还是预付款 1.预付款是。