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1、论论物权法物权法的逻辑和功能缺陷的逻辑和功能缺陷作者：作者：胡吕银作者单位：作者单位：扬州大学法学院出处：出处：学术界 2007. 4学术批评内容摘要：内容摘要：中国的物权法在许多方面体现了自主创新，但在逻辑和功能上也存在不少缺陷。沿用教科书体例的物权法逻辑结构不平衡， 物权法的内在逻辑也较为混乱。物权法并不能真正容纳价值形态的财产，相当一部分财产利用关系在物权法中得不到科学规制，共有关系在物权法中也得不到恰当的解释和处理， 物权法对公有财产的保护还远远不够。所有这些源于转型期中国社会生活的复杂多变，缺乏自主创新的物权理论，以及立法体制和立法意志的不足。关键词：关键词：物权法;逻辑;功能;缺陷
2、正文：正文：中华人民共和国物权法(以下简称物权法)终于通过了。总体而言，这个物权法已相当不错。尤其难能可贵的是，在学界对德国和中国台湾地区的物权理论和制度的一片称道声中，中国的物权法没有完全照抄照搬，而是根据中国的实际生活在理论和制度上作了许多新的选择和安排：它确立了财产利用关系的独立地位，体现了现代社会财产关系变化的规律与趋势；它旗帜鲜明地规制了公有财产权，体现了中国宪政制度的基本内容；它拒绝以有体物定义物权客体，体现了物权法作为财产基本法的基本特点。但法律的生命或价值在于行动而不在于文字。中国的物权法能否达到立法预想的目的，甚至能否实现法律文字本身的意义，取决于法律的适用。而法律适用的效果
3、首先取决于法律自身的逻辑和功能。中国的物权法恰恰在逻辑和功能上存在一些缺陷，这在一定程度上将影响物权法的社会效果。一、 物权法的逻辑缺陷(一)物权法立法体例的逻辑结构不平衡物权法第二条第 2 款规定“本法所称物权，指权利人依法对特定的物直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权” ，由此形成物权法以所有权编、用益物权编、担保物权编和占有编为主干的立法体例。众所周知，用益物权、担保物权在大陆法系民法中从来不是一个法典用语，而是大陆法系民法理论教学与研究用语。大陆法系民法或物权法教科书借此将零散的他物权贯穿起来，以便于讲授和学习，进而形成大同小异的物权法教科书体例。1这一体例自十多年前始
4、从台湾地区流入大陆便成为中国的主流物权理论。但物权法教科书体例却存在着巨大的逻辑缺陷。首先，所有权与用益物权、担保物权不在同一逻辑层面上。按照传统物权理论，所有权是自物权，用益物权和担保物权属于他物权，是他物权的下位概念。既然如此，就不能将用益物权、担保物权与所有权并列，除非把所有权解释为自物权的下位概念。其次，将占有与所有权、用益物权、担保物权并列就更不具逻辑性。在传统物权理论，所有权、用益物权、担保物权里面都没有占有的位置，只得另成一块。但占有既非物权，何以能与三种物权并列？在逻辑上是什么关系？占有是作为权利还是作为事实？传统物权理论没有回答这些，也回答不了这些。最后，将所谓的“担保物权”
5、放在物权法中不仅不合逻辑，而且近乎荒唐。例如，所谓“权利质押”中的知识产权，其客体不是物而是知识，为何能将其放在物权中，为何不将其称之为“担保知识产权”？定金担保中的金钱，传统物权理论也承认其是物，为何不将其放在“担保物权”中？所谓担保物权真的具有直接支配物的属性？传统物权理论从来不解释这些。因此，沿用了物权法教科书体例的物权法 ，逻辑上很不协调。(二)物权法的内在逻辑较为混乱物权法在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。这在物权法第一编表现得尤为突出。第一章的章名是“基本原则” ，但具体内容的规定却名不副实。除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外，其他条文都是在规定物权
6、法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款，而作为物权法基本原则的“物一权、物权公信”反而被遗漏了。第二章的章名是“物权的设立、变更、转让和消灭” ，依此似乎要对物权从产生、移转到消灭的过程加以规定，但章下的内容却让人哭笑不得：第一节不动产登记、第二节动产交付、第三节其他规定。这哪里是在规定物权的过程，只是在规定物权设立和移转的标志，至多勉强可算物权的公示方式。而物权的过程涉及物权设立的种类和方式、物权移转的规则、物权消灭的原因及其法律效果等多方面问题，本该在此规定的内容却人为地将其拆分在其他编章，主要是在所有权
7、编中规定，似乎只有所有权才有设立、移转、消灭等问题。这不仅肢解了物权法的内在逻辑，而且深刻地反映了“所有权高于一切”的传统物权理念。物权法许多概念的定义不合逻辑。物权制度是一个古老的制度，中国的物权法不可能游离于人类法律文明进程之外，以往的物权原理、制度和术语以这样那样的方式出现在其中，是十分自然的。这又使物权法成了一个比较陌生而且专业词汇颇多的法律。这就要求物权法对众多的专业词汇和概念进行精确且合乎逻辑的定义。非常遗憾的是，物权法许多概念的定义不仅不精确而且不合逻辑。例如， 物权法第二条第二款规定：“本法所称物，包括动产和不动产。 ”很显然，这是对物的分类而不是在给物下定义。而分类和定义是不
8、同的逻辑形式。尽管这是立法者在采用回避争议的立法技巧，但技巧的逻辑缺陷也一览无余。 物权法第三十九条规定：“所有权人对自己的动产和不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 ”这是采用列举式方法在给所有权下定义。这样的定义基本上反映了所有权的性质和特点，但也应该看到，这是需要许多具体说明和解释的定义，也是在理解和适用时容易产生歧义的定义，更是在许多情况下无法自圆其说的定义。例如，人们在阐述所有权的权能时，不免陷入既说所有权是四项权能之和又说所有权是四项权能尚有其他权能的矛盾。而且， 物权法第六十八条第一款对企业法人财产权的定义完全沿用了所有权的定义方式，且在“所有权编国家所有权和集体所有权
9、、私人所有权章”规定，这就给人们造成一个误解，似乎企业法人财产权就是企业法人所有权。而企业法人对其财产是不享有所有权的。诸如此类的问题，不一而足。物权法的逻辑缺陷，对其产生了一定的消极影响。大陆法系的民法和物权法一直以逻辑体系严谨而著称，在整体体例上承继德国法的物权法却不讲逻辑，这真是一个莫大的讽刺。德国民法典包括物权法在具体制度的安排上经常不讲逻辑，这本来也不是太大的问题，因为每一个时代的逻辑都会局限于时代的经验。问题在于作为后来人的中国因为迷信，而将时代的局限当成真理继承，这就不能不令人叹息了。二、 物权法的功能缺陷(一)物权法并不能真正容纳价值形态的财产德国民法典之所以将物定义为有体物，
10、除受当时社会生活状况影响外，主要出于逻辑上的考虑。有体物、无体物的划分，却使“权利之物权”的怪现象不可避免地出现了。德国人讲究逻辑的严谨，断然将无体物排斥于物权客体之外，杜绝了“权利之物权”的可能。立法上的武断可以回避逻辑上的混乱，但却解决不了生活中的矛盾。当某一股东持有一张公司的股票时，这个股东拥有的是物权还是债权? 这一权利凭证显然不能算有体物，如果说是债权，又如何解释“股票只是对这个资本所实现的剩余价值的相应部分的所有权证书。”2况且，德国虽然在物权法内将物限定为有体物，但在债权法及民事诉讼法中，物又扩展到无体物，称为广义之物。由此看来，德国人清晰的逻辑思维中也有过于僵化和绝对的一面。物
11、权法虽然从现实生活出发拒绝以有体物定义物权客体，但第二条第 2 款后半段又画蛇添足地规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定” 。这就将一直受到诟病的权利作为物权的客体仍原封不动地保留。这实际上又回到了罗马法对物的表述。有体物与无体物的分类已使传统物权法陷入困境，与其如此，倒不如抛弃这一分类，将物权客体的定义由“形和体”的描述转向抽象概括和存在方式表述。 物权法本可以对物作符合现代生活的定义，因为已有学者将物定义为“能为特定民事主体直接支配的以实物形态或价格形态存在的财产利益。 ”3据此，许多价值形态的财产就能纳入其中。但由于主流学者的人多势众， 物权法并未接纳这一定义。以致物权法通过后，
12、学者在解读时仍将物界定为有形财产，将物权法界定为规范有形财产归属关系的法律。4按此理解，公司资产、银行存款、有价证券等许多价值形态的财产就不能真正为物权法所容纳。(二)相当一部分财产利用关系在物权法中得不到应有的科学规制物权法确立了财产利用关系的独立地位，但规制财产利用关系的具体用益物权仍是几种与土地相关的用益物权。这与一百多年前德、日物权法、七十多年前中国物权法没有质的区别。而且，现实生活中，并不缺少这几个用益物权的规则，对有些用益物权甚至都进行了单独立法，如土地承包经营权。生活中困扰我们的往往是：公司法人财产权、信托财产权、基金管理权、融资租赁权、拟制的公共资源使用权、无线电频率使用权等问
13、题。这些财产利用关系恰恰需要物权法来进行调整。 物权法虽也原则性地规定了几种自然资源利用权，但对用益物权仍未抽象出一般的原理和规则。由此可见， 物权法在具体的财产利用制度上没有实质性的进步。物权法之所以在具体的财产利用制度上没有实质性的进步，源于其依据的是传统物权理论所作的制度设计。传统物权理论为用益物权设定了两道边界：一是用益物权不能有处分权，二是用益物权只能设定于不动产。 物权法第一百一十七条虽在用益物权客体上有所突破也可设定在动产上，但物权法并未就动产用益物权做出具体的规定，而物权法第五条确立了严格的物权法定原则，使这一突破变得毫无意义。且物权法仍未许可用益物权拥有处分权能。而现代社会是
14、财产归属与财产利用高度分离的社会，并且从财产的单个所有为自己利用走向财产的多人共有为他人利用，是人类摆脱阶级和个人的私利，真正走向现代文明的一个必然进程。传统的用益物权是一个匍匐在所有权脚下的“侏儒” ，现代社会再固守传统的用益物权理论和制度，已根本不能反映和满足现实生活的需要，财产利用关系的物权重构势在必然。现代社会财产利用关系呈现两个基本特点：一是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动;二是资源和财富越来越表现为多种财产形态。财产利用具有独立的地位和意义。5因此，只有形成统一、完整的财产利用规则，并对资产经营权、资源占有权这两种重要的用益物权做出具体规定，才能
15、使物权法的科学定位得以真正落实，也才能使现实生活中大量的财产利用关系得到应有的科学规制。(三)共有关系在物权法中得不到恰当的解释和处理中国的物权立法在许多理论和实践问题上存在着巨大争议，惟有一个问题，学界高度一致、几无争议，这就是共有。因而， 物权法对共有采取的是“拿来主义” 。共有真的如学者所认为的那样已成“公理”? 这恐怕具有很大的先入为主的成分。事实上，不仅既有的共有理论和制度需要反思，而且现代社会和中国国情则需要一个重构的共有制度。大陆法的传统共有已历经千年，共有权的运作采：有约定按约定，没有约定，按份共有实行多数决、共同共有实行一致决的规则。 物权法承继了大陆法的既有规则，这样的规定
16、给人以较为粗糙的感觉。就按份共有而言，其是一种“人以物聚”的财产聚集，共有人财产的聚集所产生的共有事务是多种多样的，笼统地规定“没有约定采多数决”显不合适。应区分情况分别规定。不仅如此，按份共有中的一些具体问题需要有更明确的规则。就共同共有而言，其是一种“物以人聚”的财产聚集，较之按份共有，其共有权的运作更为复杂。 物权法对共同共有规则的设计是少而无用，其立法例是在专门规定按份共有时，对共同共有设置例外规则，以期为共同共有归纳出一般规则。但这样的努力不仅混淆了这两类共有，而且对共同共有的规定几无针对性。大陆法的传统民法对生产经营性共有历来不予重视，而是以商事特别法予以规制。这本身并无不可，但易给缺乏法律传统的中国法学造成误解。中国法学一直将合伙法、公司法定位为商事主体法，就是一个误解。合伙法、公司法是为解决财产聚集后以何种组织
