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1、1信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借 款合同纠纷案 【审理法院】 最高人民法院 【案件字号】 (2008)民二终字第 106 号 【终审日期】 2009.01.15 【类别】借款合同纠纷 【全文】 【法宝引证码】CLI.C.202756 中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公 司借款合同纠纷案 裁判摘要连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般 保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务 人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能 要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有 先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下， 不
2、再适用有关保证期间的规定。 最高人民法院 民事判决书(2008)民二终字第 106 号上诉人(原审原告)：中国信达资产管理公司贵阳办事处。负责人：周成杰，该办事处主任。委托代理人：孙韶松，北京市立方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贵州开磷有限责任公司。地址：贵州 省贵阳市中华南路 203 号海天商厦 12 楼。法定代表人：屈庆麟，该公司董事长。委托代理人：龚仕明，贵隆律师事务所律师。上诉人中国信达资产管理公司贵阳办事处(以下简称信达 公司贵阳办事处)为与被上诉人贵阳开磷有限责任公司(以下2简称开磷公司)借款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法 院(2007)黔高民二初字第 35 号民事判决
3、，向本院提出上诉。 本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、 杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。 本案现已审理终结。贵州省高级人民法院认定以下事实： 1989 年 10 月 6 日， 中国人民建设银行黔南布依族苗族自治州中心支行(以下简 称黔南中心支行)与贵州剑江化肥厂签订合同编号为黔信字 第 4 号中国人民建设银行基本建设借款合同，贵州剑江化 肥厂向黔南中心支行借款 800 万元，借款期限从 1989 年 10 月起至 1996 年 12 月止，还款计划为：1992 年 100 万元、 1993 年 200 万元、1994 年 200 万元、1995 年 20
4、0 万元、 1996 年 12 月 100 万元，利息按年息 1368计收，借款方 不能按分年计划归还的，从次年开始未归还的贷款作为逾期 贷款加息 50；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利 率根据政策作相应调整。全部贷款到期，贷款方发出逾期通 知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方 的各项投资和存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。1990 年 8 月 7 日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订 合同编号为黔信字第 5 号中国人民建设银行基本建设借款 合同，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款 600 万元，借 款期限从 1995 年 8 月 30 日起至 1997 年 10
5、月 20 日止。还 款计划为： 1995 年 10 月 200 万元、1996 年 6 月 100 万元、 1996 年 10 月 200 万元、1997 年 10 月 100 万元，利息按年 息 864计收，借款方不能按本合同约定的还款计划归还 的部分作逾期处理，加收利息 30；如因国家政策性的利率 变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如 不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到贷款 方还款通知三个月后仍未归还，贷款方可直接从借款方或担 保单位的各项投资或存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏 中签章。31991 年 6 月 18 日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签 订合同
6、编号为(91)贷字第 009 号的中国人民建设银行借款 合同，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款 300 万元， 借款期限从 1991 年 6 月 18 日起至 1996 年 6 月 18 日止。利 息按年息 702计收，借款方不能按本合同约定归还的部 分，作逾期处理，加收利息 20；如因国家政策性的利率变 动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不 能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中 心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借 款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机 构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。1992 年 6 月 27 日，黔
7、南中心支行与贵州剑江化肥厂签 订合同编号为(92)建贷字第 2 号的中国人民建设银行借款 合同，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款 350 万元， 借款期限从 1992 年 6 月 27 日起至 1999 年 6 月 26 日止。利 息按年息 720计收，借款方不能按本合同约定归还的部 分，作逾期处理，加收利息 20；如因国家政策性的利率变 动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不 能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中 心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借 款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机 构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。
8、1993 年 10 月 15 日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签 订合同编号为(93)匀建贷字第 2 号的中国人民建设银行借 款合同，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款 400 万 元，借款期限从 1993 年 10 月 22 日起至 1999 年 10 月 21 日 止。利息按年息 99计收，借款方不能按本合同约定归还 的部分，作逾期处理，加收利息 20；如因国家政策性的利 率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方 如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔 南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权 从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金4融
9、机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。同日，开磷 公司还向黔南中心支行出具借款担保书，承诺“当借款单 位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂) 将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位 偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93 年)匀 建贷字第 2 号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清 借款单位应归还借款本息为止。”上述合同签订后，黔南中心支行均如约支付了借款，贵州 剑江化肥厂未予偿还。 1999 年 12 月 4 日，黔南中心支行将 上述债权转让给中国信达资产管理公司重庆办事处，并于 1999 年 12 月 8 日向保证人开磷公司送达了“担保权
10、利转移 通知”，开磷公司在“担保权利转移通知回执”上注明“贷款保 证期已过，我公司不再承担担保责任”。受让该笔债权的中国 信达资产管理公司重庆办事处，于 2001 年 3 月 27 日又将上 述债权转让给信达公司贵阳办事处，信达公司贵阳办事处分 别于 2001 年 7 月 17 日、2001 年 9 月 17 日、2003 年 8 月 8 日、 2005 年 5 月 21 日、2007 年 5 月 15 日在贵州日报上 向借款人和保证人就上述债权刊登了主张债权的公告。2001 年 10 月 2 日，信达公司贵阳办事处还向开磷公司送达了“履 行担保义务通知书”，开磷公司在回执上注明“原担保为化工
11、 厅安排并已失效。现我公司不承担该债务担保义务，具体回 执内容见附件。”2003 年 8 月 1 日，信达公司贵阳办事处以 公证送达的形式向开磷公司送达了“履行担保义务通知单”。 开磷公司未签收该通知单。2004 年 12 月 24 日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级 人民法院(以下简称黔南中院)依法裁定宣告贵州剑江化肥厂 破产还债，并于 2005 年 12 月 22 日以(2004)黔南民二破字 第 1-2 号民事裁定书，裁定主债务人贵州剑江化肥厂破产案 件的破产程序终结，于 2005 年 12 月 26 日在该院公告栏张 贴了终结贵州剑江化肥厂破产还债程序的公告，又于 2006 年 1 月
12、 17 日再次在人民法院报刊登该公告。2007 年 6 月 25 日，信达公司贵阳办事处在黔南中院领取了(2004)黔南民5二破字第 1-2 号民事裁定书，并在该院送达回证上签收该裁 定书。2007 年 11 月 2 日，信达公司贵阳办事处向原审法院 提起诉讼，请求判令开磷公司向其履行保证责任，代被保证 人贵州剑江化肥厂偿还借款本息合计 72 381 6165 元。在原 审法院庭审中，信达公司贵阳办事处主张其 2007 年 6 月 25 日在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第 1-2 号民事裁定 书后，才知道贵州剑江化肥厂破产终结的事实，并应以该时 间为起始时间，计算其向开磷公司主张担保
13、债权的诉讼时效 期间。贵州省高级人民法院认为：黔南中心支行与贵州剑江化 肥厂以及开磷公司所签订的黔信字第 4 号、黔信字第 5 号 借款合同、(91)贷字第 009 号、(92)建贷字第 2 号、(93)匀 建贷字第 2 号借款合同，以及开磷公司出具的借款担保 书，是三方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律的规 定，应为有效。上述合同均是在中华人民共和国担保法颁 布实施前签订，应适用法发19948 号最高人民法院关于审 理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(以下简 称 8 号文)的有关规定，认定合同中所涉及的担保方式、担保 期限以及担保效力。因上述合同均未明确约定保证人开磷公 司应承担
14、的保证责任方式，根据 8 号文第七条关于“保证合 同没有约定保证人承担何种责任的，或者约定不明确的，视 为保证人承担赔偿责任。当被保证人到期不履行合同时，债 权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的 财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”的规 定，以及最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释 的适用和保证责任方式认定问题的批复第二条关于“担保法 生效前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定 不明的，应当认定为一般保证”之规定，开磷公司的保证责任 方式应认定为一般保证。因双方当事人在合同中也未约定保 证期间或未明确约定保证期间，根据 8 号文第十一条关于 “保证合同
15、中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保 证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规6定，贵州剑江化肥厂于 1989 年 10 月 6 日所借 800 万元、 1990 年 8 月 7 日所借 600 万元、 1991 年 6 月 18 日所借 300 万元，其借款到期日分别为 1996 年 12 月、1997 年 10 月 20 日、1996 年 6 月 18 日止，故保证人承担保证责任的期限应 为两年的诉讼时效期间，即应分别为 1996 年 12 月 31 日至 1998 年 12 月 31 日、1997 年 10 月 21 日至 1999 年 10 月 20 日、1996 年
16、 6 月 19 日至 1998 年 6 月 18 日。在上述保证期 间内，就上述三笔债权，信达公司贵阳办事处均未向开磷公 司主张权利，要求开磷公司承担相应的保证责任，其在 1999 年 12 月 8 日以“担保权利转让通知”第一次向开磷公司主张 债权时，已超出法定的保证期间，且开磷公司在信达公司贵 阳办事处出具的“担保权利转移通知回执”和“履行担保义务 通知书”上两次明确表示拒绝继续承担上述债务的保证责任， 故开磷公司对上述三笔借款债务的保证责任已经依法免除。 信达公司贵阳办事处关于开磷公司应对上述三笔债务承担 保证责任的请求无法律依据，该院不予支持。对开磷公司于 1992 年 6 月 27 日所借 350 万元、1993 年 10 月 22 日所借 400 万元，其借款到期日分别为 1999 年 6 月 26 日、1999 年 10 月 21 日，故开磷公司对上述两笔债权的保证期间分别为 1999 年 6 月 27 日至 2001 年 6 月 26 日、 1999 年 10 月 2
