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1、医政监督执法调查取医政监督执法调查取证与法律适用证与法律适用1一、调查取证一、调查取证u非法行医存在的主要形式；非法行医存在的主要形式；u调查取证前的准备；调查取证前的准备；u调查取证的过程；调查取证的过程；2（一）非法行医存在的主要形式（一）非法行医存在的主要形式非营利性医疗机构非法行医的形式非营利性医疗机构非法行医的形式u出卖、转让、出借执业许可证出卖、转让、出借执业许可证u将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或其他机构并将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人员或其他机构并以科室名义开展诊疗活动以科室名义开展诊疗活动u聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术活动聘用非卫生技术人员从事医疗卫生
2、技术活动u超范围开展诊疗活动（含未经批准开展人辅技术、设置精子超范围开展诊疗活动（含未经批准开展人辅技术、设置精子库、器官移植等）库、器官移植等）u利用技术手段非法鉴定胎儿性别、非医学需要的选择性终止利用技术手段非法鉴定胎儿性别、非医学需要的选择性终止妊娠手术妊娠手术u执业许可证逾期不校验执业许可证逾期不校验u出具虚假证明文件出具虚假证明文件u变更法人、诊疗科目、床位等未及时变更执业许可证变更法人、诊疗科目、床位等未及时变更执业许可证u其他其他3营利性医疗机构非法行医的形式营利性医疗机构非法行医的形式u出卖、转让、出借执业许可证出卖、转让、出借执业许可证u聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术活动
3、聘用非卫生技术人员从事医疗卫生技术活动u超范围开展诊疗活动（含未经批准开展人辅技术、超范围开展诊疗活动（含未经批准开展人辅技术、擅自变更执业地点（卫医发擅自变更执业地点（卫医发19995841999584号）号）u利用技术手段非法鉴定胎儿性别利用技术手段非法鉴定胎儿性别u执业许可证逾期不校验执业许可证逾期不校验u变更法人、诊疗科目、床位等未及时变更执业许可变更法人、诊疗科目、床位等未及时变更执业许可证证u出具虚假证明文件出具虚假证明文件u其他其他4（二）（二） 调查取证前的准备调查取证前的准备u了解案件情况并进行讨论了解案件情况并进行讨论u制作询问笔录、现场调查笔录提纲制作询问笔录、现场调查笔
4、录提纲u熟悉有关法律、法规、规章、标准等熟悉有关法律、法规、规章、标准等u准备有关执法文书、封条等准备有关执法文书、封条等u准备取证设备：照相机、摄像机、录音笔等准备取证设备：照相机、摄像机、录音笔等5 （三）、调查取证的过程（三）、调查取证的过程6出卖、转让、出借出卖、转让、出借医疗机构执业许可证医疗机构执业许可证 定定 义：义：u 医疗机构出卖、出借、转让标有医疗机构医疗机构出卖、出借、转让标有医疗机构名称的票据、药品分装袋、制剂标签以及病历名称的票据、药品分装袋、制剂标签以及病历卡、处方笺、各种检查的申请单、报告单、检卡、处方笺、各种检查的申请单、报告单、检查证明文书、疾病证明、出生证明
5、、死亡证明查证明文书、疾病证明、出生证明、死亡证明等医疗文件（含医疗机构科室出租、外包）；等医疗文件（含医疗机构科室出租、外包）；u违反条款：违反条款：条例条例第第2323条第一款，条第一款，实施实施细则细则第第5050条、第条、第5454条；条； 7取取 证：证：u调查机构使用的证件是否与本机构名称相符调查机构使用的证件是否与本机构名称相符u调查机构诊疗活动使用的票据、药品分装袋、调查机构诊疗活动使用的票据、药品分装袋、制剂标签以及病历卡、处方笺、各种检查的制剂标签以及病历卡、处方笺、各种检查的申请单、报告单、检查证明文书、疾病证明、申请单、报告单、检查证明文书、疾病证明、出生证明、死亡证明
6、等属于本医疗机构出生证明、死亡证明等属于本医疗机构u获取出卖、转让、出借获取出卖、转让、出借医疗机构执业许可医疗机构执业许可证证的协议（合同），是否载明使用或以本的协议（合同），是否载明使用或以本医疗机构的名义开展诊疗活动医疗机构的名义开展诊疗活动u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等 8 将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人将科室或房屋出租、承包给非本医疗机构人 员或其他机构并以本机构名义开展诊疗活动员或其他机构并以本机构名义开展诊疗活动认定：认定：u双方签定出租、承包协议（合同双方签定出租、承包协议（合同）u出租的科室实行独立核算、设置单独药房、收费出租的科室实行独立核算、设置单独药
7、房、收费处（使用单独的服务器）、按时上缴管理费处（使用单独的服务器）、按时上缴管理费u出租科室一般有外聘人员从事诊疗活动（有时是出租科室一般有外聘人员从事诊疗活动（有时是非卫生技术人员）非卫生技术人员）u检查本机构财务帐无出租科室名细收支情况检查本机构财务帐无出租科室名细收支情况u承包方投资方式为装修、购置设备（属于承包方承包方投资方式为装修、购置设备（属于承包方所有）等所有）等9取取 证：证：u获取双方签定的出租、承包协议（合同）获取双方签定的出租、承包协议（合同）u确认是否是外聘人员可检查本机构人员工资单确认是否是外聘人员可检查本机构人员工资单u获取科室正在执业的证据（如病历、处方、化获取
8、科室正在执业的证据（如病历、处方、化验单等）验单等）u获取本机构收取管理费情况、承包科室独立药获取本机构收取管理费情况、承包科室独立药房或财务收入情况（微机可保存或打印）房或财务收入情况（微机可保存或打印）u制作询问笔录、现场检查笔录（应详细，并确制作询问笔录、现场检查笔录（应详细，并确认有无执业许可证）认有无执业许可证）u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等10使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作定定 义：义：u使用未取得卫生技术人员资格或职称的人员使用未取得卫生技术人员资格或职称的人员（含使用（含使用未经注册取得医师执业证书未经注册取得医师执业证
9、书的医师、使的医师、使用从事用从事本专业本专业以外诊疗活动的卫生技术人员；使以外诊疗活动的卫生技术人员；使用医学院校的实习生、刚毕业的大学生用医学院校的实习生、刚毕业的大学生独立独立从事从事诊疗活动）；诊疗活动）；11取取 证：证：u检查诊疗人员有无医师资格证书、医师执业证检查诊疗人员有无医师资格证书、医师执业证书、护士执业证书；或证书是否符合有关规定书、护士执业证书；或证书是否符合有关规定u是否未经注册取得医师执业证书是否未经注册取得医师执业证书u医师是否从事本专业以外诊疗活动医师是否从事本专业以外诊疗活动u获取诊疗人员签名的病历、处方、化验单等；获取诊疗人员签名的病历、处方、化验单等；u制
10、作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等12诊疗活动超出登记范围诊疗活动超出登记范围 定定 义：义：u未办理变更登记手续，诊疗科目超出登记范围未办理变更登记手续，诊疗科目超出登记范围取取 证：证：u诊疗科目与实际科室设置是否相符诊疗科目与实际科室设置是否相符u获取超范围科室医师正在进行诊疗活动的证据（签获取超范围科室医师正在进行诊疗活动的证据（签名的病历、处方、化验单等）名的病历、处方、化验单等）u获取超范围科室的财务收入情况获取超范围科室的财务收入情况u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、
11、录音等13采用技术手段对胎儿进行性别鉴定采用技术手段对胎儿进行性别鉴定 定定 义：义：u从事母婴保健技术服务的人员采用技术手段从事母婴保健技术服务的人员采用技术手段对胎儿进行性别鉴定；对胎儿进行性别鉴定；取证：取证：u目前取证较难，易采取暗访形式目前取证较难，易采取暗访形式14逾期不校验仍从事诊疗活动逾期不校验仍从事诊疗活动定义：定义：u逾期不校验仍从事诊疗活动；逾期不校验仍从事诊疗活动；取证：取证：u检查检查执业许可证执业许可证、 母婴保健执业许母婴保健执业许可证可证的有效期及校验记录的有效期及校验记录u获取医师正在进行诊疗活动的证据（签名的获取医师正在进行诊疗活动的证据（签名的病历、处方、
12、化验单等）病历、处方、化验单等）u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等15出具虚假证明文件出具虚假证明文件 定义：定义：u 未经医师亲自诊查病人，医疗机构出具疾病诊断未经医师亲自诊查病人，医疗机构出具疾病诊断书、健康证明书或死亡证明书等；未经医师、助产书、健康证明书或死亡证明书等；未经医师、助产人员亲自接产，医疗机构出具出生证明或死产报告人员亲自接产，医疗机构出具出生证明或死产报告书；书；取证：取证：u检查医疗机构出具的有关证明文件检查医疗机构出具的有关证明文件u获取是否与证明文件有关地诊疗记录（人证、物证获取是否与证明文件有关地诊疗记
13、录（人证、物证等）等）u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录像带、录音等照片、录像带、录音等医护技人员违法情况医护技人员违法情况u不正当手段取得医师执业证书；不正当手段取得医师执业证书；u医师违法行医；医师违法行医；u非护士执业；非护士执业；u非法取得非法取得护士执业证书护士执业证书；u护士违规执业护士违规执业 ；u非医技人员从事医技工作。非医技人员从事医技工作。u（省略乡村医师、外国医师等内容）（省略乡村医师、外国医师等内容）16 非医师行医非医师行医 取证：取证：u检查诊疗人员是否有医师资格证书、医师执业检查诊疗人员是否有医师资格证书、医师执业证书、母婴保健技术服
14、务培训合格证书、证书、母婴保健技术服务培训合格证书、 性性病诊疗（检验）技术培训合格证病诊疗（检验）技术培训合格证u获取诊疗人员正在进行诊疗活动的证据获取诊疗人员正在进行诊疗活动的证据（签名签名的病历、处方、化验单等的病历、处方、化验单等）u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等17医师违法行医医师违法行医 取证：取证：u获取医师进行诊疗活动的证据获取医师进行诊疗活动的证据（签名的签名的病历、处方、化验单、出具的医学证明病历、处方、化验单、出具的医学证明等等）u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片
15、、录象带、录音等18非护士执业非护士执业 定义定义u未经护士执业注册，从事护士工作未经护士执业注册，从事护士工作取证：取证：u检查护理人员是否有护士执业证书检查护理人员是否有护士执业证书u获取护理人员单独执业的证据获取护理人员单独执业的证据u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等19非法取得非法取得护士执业证书护士执业证书 取证：取证：u检查检查护士执业证书护士执业证书20护士违规执业护士违规执业 定义定义u护士错误执行医嘱；违反医疗护理工作制度护士错误执行医嘱；违反医疗护理工作制度及技术规范；泄露患者隐私；遇有自然灾害、及技术规范；泄露
16、患者隐私；遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣；卫生行政部门调遣；取证取证u获取护士进行护理工作的记录（如医嘱单、获取护士进行护理工作的记录（如医嘱单、护理记录、手术记录等）护理记录、手术记录等）u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等照片、录象带、录音等 21医技人员违法执业医技人员违法执业 定义定义u检验、药剂、放射、检验、药剂、放射、 B B超、心电图等医超、心电图等医技人员违法执业；技人员违法执业；取证取证
17、u获取医技人员工作记录、诊断证明、上获取医技人员工作记录、诊断证明、上岗证等岗证等u制作询问笔录、现场检查笔录制作询问笔录、现场检查笔录u照片、录象带、录音等。照片、录象带、录音等。 22行政处罚执法文书存在问题行政处罚执法文书存在问题v调查取证不充分调查取证不充分过分依赖过分依赖 询问笔录和现场检查笔录，不注重其他证询问笔录和现场检查笔录，不注重其他证据。证据与案件关联性不强，与违法事实不能一一据。证据与案件关联性不强，与违法事实不能一一对应，证据之间不能环环相扣、相互印证，询问笔对应，证据之间不能环环相扣、相互印证，询问笔录中询问的问题与案件无关。录中询问的问题与案件无关。笔录中笔误较多，
18、案卷不洁。笔录中笔误较多，案卷不洁。v办案程序上不合法办案程序上不合法案件没有按照程序层层递进，缺少必要环节，没有案件没有按照程序层层递进，缺少必要环节，没有必备的体现相关程序的法律文书。必备的体现相关程序的法律文书。不履行告知义务，不出示合法有效的证件，送达不不履行告知义务，不出示合法有效的证件，送达不规范。规范。23v执法文书格式不规范。执法文书格式不规范。笔录、记录不完整和缺项。笔录、记录不完整和缺项。没有统一格式的案卷封皮、审批表、陈述申没有统一格式的案卷封皮、审批表、陈述申辩复核意见书等辩复核意见书等v被处罚主体认定不清。被处罚主体认定不清。对不具有承担法律责任资格的内部机构做出对不
19、具有承担法律责任资格的内部机构做出处罚。处罚。v适用法律法规不准确适用法律法规不准确。 未具体到条、款、项，条、款、项使用错误，未具体到条、款、项，条、款、项使用错误，表述不规范，引用法律依据不全。表述不规范，引用法律依据不全。有些违法事实及没有引述相应的法律依据，有些违法事实及没有引述相应的法律依据，也没有相应的具体处罚。也没有相应的具体处罚。2425262728293031323334 执法文书纪录要点执法文书纪录要点现场检查笔录现场检查笔录u现场查验许可证明、有关协议（合同），记现场查验许可证明、有关协议（合同），记录从业人员诊疗活动行为，记录使用的药品、录从业人员诊疗活动行为，记录使用
20、的药品、器械、诊疗技术方法，记录查见的相关病历、器械、诊疗技术方法，记录查见的相关病历、处方、检查治疗单、收费单以及数量等。处方、检查治疗单、收费单以及数量等。353637383940询问笔录：询问笔录：u 询问当事人执业许可情况，开展诊疗活动的询问当事人执业许可情况，开展诊疗活动的时间、地点、项目、对象、服务人数，从业人时间、地点、项目、对象、服务人数，从业人员及资质、使用的药品、器械、技术手段、收员及资质、使用的药品、器械、技术手段、收费情况等；询问服务对象和有关人员证实上述费情况等；询问服务对象和有关人员证实上述情况（形成互证，询问笔录宜当场制作）。情况（形成互证，询问笔录宜当场制作）。
21、u注意：与调查无关的事情不予记录注意：与调查无关的事情不予记录 41424344行政处罚决定书行政处罚决定书45有关书证、物证有关书证、物证u收集有关书证：病历、检查单、处方笺、发收集有关书证：病历、检查单、处方笺、发票收据、人员资质证书等，如存在伤害、使票收据、人员资质证书等，如存在伤害、使用假劣药等行为，还应调查收集有关情况；用假劣药等行为，还应调查收集有关情况； u可收集有关物证：如用于无证行医的器械、可收集有关物证：如用于无证行医的器械、药品等，开具药品等，开具证据先行登记保存决定书证据先行登记保存决定书（注意时效，完成处罚程序后没收）。（注意时效，完成处罚程序后没收）。u证据是复印件
22、的，要逐页加盖公章，并签写证据是复印件的，要逐页加盖公章，并签写与原件相同与原件相同字样字样 46 执法要求执法要求u主体明确；主体明确；u事实清楚；事实清楚；u程序合法；程序合法；u适用法律正确；适用法律正确；u自由裁量适当（过罚相当）；自由裁量适当（过罚相当）； u执法文书规整。执法文书规整。 47二、卫生法律法规适用二、卫生法律法规适用48（一）行政执法过程中怎样选择（一）行政执法过程中怎样选择适用不同的法律规范适用不同的法律规范u对同一违法行为违反多个法律法规的，对同一违法行为违反多个法律法规的，我们在选择适用不同的法律法规时既要我们在选择适用不同的法律法规时既要考虑法律规范的冲突解决
23、原则考虑法律规范的冲突解决原则, ,又要充分又要充分考虑人民法院审理行政案件适用法律法考虑人民法院审理行政案件适用法律法规的原则规的原则。49（二）法律法规冲突解决的一般原则（二）法律法规冲突解决的一般原则u（1 1）上位法优于下位法；）上位法优于下位法；u（2 2）新法优于旧法；）新法优于旧法；u（3 3）特别优于一般；）特别优于一般；u（4 4）两个以上的部门联合制定的规定，优于）两个以上的部门联合制定的规定，优于其中一个部门单独作出的规定；其中一个部门单独作出的规定；u（5 5）法律规范一般按通常意义解释，有专业）法律规范一般按通常意义解释，有专业上的特殊含义的解释优先适用。上的特殊含义
24、的解释优先适用。50（三）人民法院审理行政案件（三）人民法院审理行政案件解决法律规范冲突的一般原则解决法律规范冲突的一般原则 51关于法律规范的理解问题u人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；语义进行解释；u有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；u语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。宗旨、目的和原则等确定其涵义。u法律规范在列举其适用的典型事项后，又以法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等等”、“其他其他”等词语进行
25、表述的，属于不完全列举的例等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以示性规定。以“等等”、“其他其他”等概括性用语表示等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。概括的情形应为与列举事项类似的事项。52例如：u执业医师法执业医师法第二十七条规定：医师不得第二十七条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。者牟取其他不正当利益。u这里对这里对“牟取其他不正当利益牟取其他不正当利益”怎样理解？怎样理解？u凡是与凡是与“索取、非法
26、收受患者财物索取、非法收受患者财物”类似的类似的行为都应该理解为医师利用职务之便行为都应该理解为医师利用职务之便牟取其牟取其他不正当利益他不正当利益。531 1、上位法优于下位法、上位法优于下位法下位法不符合上位法的常见情形有：下位法不符合上位法的常见情形有：u（1 1）、下位法缩小上位法规定的权利主体范）、下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；定的权利主体范围；u（2 2）、下位法限制或者剥夺上位法规定的权）、下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规利，或者违反上位法立法目的
27、扩大上位法规定的权利范围；定的权利范围；u（3 3）、下位法扩大行政主体或其职权范围；）、下位法扩大行政主体或其职权范围；u（4 4）、下位法延长上位法规定的履行法定职）、下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；责期限；54u（5 5）、下位法以参照、准用等方式扩大或者）、下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；性质或者条件；u（6 6）、下位法增设或者限缩违反上位法规定）、下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；的适用条件；u（7 7）、下位法扩大或者限缩上位法规定的给）、下位法扩大或者限缩上位法规定的
28、给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；u（8 8）、下位法改变上位法已规定的违法行为）、下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；的性质；u（9 9）、下位法超出上位法规定的强制措施的）、下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；适用条件；u（1010）、其他相抵触的情形。）、其他相抵触的情形。552 2、特别规定与一般规定的适用关系、特别规定与一般规定的适用关系u同一法律、行政法规、地方性法规、自治条同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项例
29、和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。563 3、对同一事项的新的一般规定与旧的特别规、对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下列情形适用：定不一致的，原则上应按照下列情形适用： u（1 1）、新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，）、新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；适用旧的特别规定；u（2 2）、新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新）、新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。的一般规定。u（3 3）、不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继）、不能确
30、定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。的，由高级人民法院送请制定机关裁决。574 4、地方性法规与部门规章的选择适用、地方性法规与部门规章的选择适用 (1) (1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定法律或者行政
31、法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；的，其规定优先适用；(2)(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用； (3)(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应
32、当优先适用；行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；应当优先适用；(5)(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；出的规定，应当优先适用； 585 5、部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不、部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：一致的，人民法院一般可
33、以按照下列情形适用： (1) (1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；其规定优先适用； (2)(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；出的规定，应当优先适用； (3)(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本地方政府规章根据法
34、律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用； (4)(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；作出的规定，应当优先适用； (5)(5)能够直接适用的其他情形。能够直接适用的其他情形。 （6 6）不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，）不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。59（四）、人民法院审理行政案件（四）、人民法院审理行政案件适用法律规范的一般原则
35、适用法律规范的一般原则 u1 1、人民法院审理行政案件，、人民法院审理行政案件，依据依据法律、行政法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照参照规章。规章。 u2 2、在参照规章时，应当对规章的规定是否合、在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。适用。 u3 3、关于解释的适用问题。、关于解释的适用问题。60u（1 1）全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院）全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理授权的部门公布的行政
36、法规解释，人民法院作为审理行政案件的行政案件的法律依据法律依据；u（2 2）规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章）规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时解释，人民法院审理行政案件时参照适用参照适用。u（3 3）关于行政机关在应用行政法规时根据具体情况所）关于行政机关在应用行政法规时根据具体情况所作的行政解释和其他规范性文件的效力：作的行政解释和其他规范性文件的效力：u第一、国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的第一、国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的
37、解释；章作出的解释；u第二、县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具第二、县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。61注意：u行政机关往往将以上这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用行政法规的行政解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。u但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用行政法规的行政解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；u人民法院可以在裁判理由中对具体应用行政法规的行政
38、解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。62（三）典型案例63案例一：案例一：u某区卫生局卫生监督所执法人员对某皮肤泌某区卫生局卫生监督所执法人员对某皮肤泌尿专科医院调查后确认该院使用非卫生技术尿专科医院调查后确认该院使用非卫生技术人员从事执业活动。违反了人员从事执业活动。违反了某市医疗机构某市医疗机构管理条例管理条例第三十条的规定，依据第三十条的规定，依据某市医某市医疗机构管理条例疗机构管理条例第三十七条的规定。依法第三十七条的规定。依法对某皮肤泌尿专科医院作出：对某皮肤泌尿专科医院作出：u1 1、没收非法所得、没收非法所得111889.00111889.00元；元；u2 2
39、、罚款人民币、罚款人民币4500.004500.00元；元；u3 3、吊销、吊销医疗机构执业许可证医疗机构执业许可证的行政处罚。的行政处罚。 64观点：观点：u本案的法律适用值得商榷。本案的法律适用值得商榷。u对同一违法行为的处罚种类行政法规与地方对同一违法行为的处罚种类行政法规与地方法规不一致时该怎么处理？法规不一致时该怎么处理？u本案中对本案中对“医疗机构聘用非卫生技术人员行医疗机构聘用非卫生技术人员行医医”的违法行为的处罚，国务院行政法规的违法行为的处罚，国务院行政法规医疗机构管理条例医疗机构管理条例第四十八条规定第四十八条规定“责责令其限期改正，并可以处以令其限期改正，并可以处以500
40、05000元以下的罚元以下的罚款；情节严重的，吊销其款；情节严重的，吊销其医疗机构执业许医疗机构执业许可证可证”；某市地方法规；某市地方法规医疗机构管理条例医疗机构管理条例第三十七条除了国务院行政法规规定的处第三十七条除了国务院行政法规规定的处罚种类外还增加了罚种类外还增加了“没收违法所得没收违法所得”的罚种。的罚种。65u根据根据中华人民共和国行政处罚法中华人民共和国行政处罚法第十一条第十一条第二款第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的必
41、须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定的行为、种类和幅度的范围内规定”。显然，。显然，某市地方法规对这一违法行为设定某市地方法规对这一违法行为设定“没收违法没收违法所得所得”的行政处罚就已经超出了上位的行政法的行政处罚就已经超出了上位的行政法规规定的种类，同上位法相抵触。规规定的种类，同上位法相抵触。u某区卫生局对本案以某区卫生局对本案以某市医疗机构管理条例某市医疗机构管理条例第三十七条作出了第三十七条作出了“没收违法所得没收违法所得111889111889元元”行政处罚，适用法律就存在争议。行政处罚，适用法律就存在争议。66u另外，也有地方法规同法律相抵触时优先适
42、用地另外，也有地方法规同法律相抵触时优先适用地方法规的情形：方法规的情形：u根据根据最高人民法院关于审理行政案件适用法律最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要规范问题的座谈会纪要（20042004年年5 5月月1818日）日）u地方性法规根据地方性法规根据法律或行政法规法律或行政法规的授权，根据本的授权，根据本地区的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；地区的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；u地方性法规对属于地方性事物的事项作出的规定，地方性法规对属于地方性事物的事项作出的规定，应当优先适用。应当优先适用。67案例三：案例三：u20052005年年6 6月月2020日某
43、县卫生局卫生监督员现场检日某县卫生局卫生监督员现场检查发现阮某某诊所未经批准擅自从玉亭镇关查发现阮某某诊所未经批准擅自从玉亭镇关口村九甲村民小组搬迁至玉亭镇关口村孙家口村九甲村民小组搬迁至玉亭镇关口村孙家村民小组，其医疗机构执业许可证核准的科村民小组，其医疗机构执业许可证核准的科目是目是“西内西内”但搬迁后未经批准就从事中医但搬迁后未经批准就从事中医诊疗活动。为此依据诊疗活动。为此依据某省医疗机构管理条某省医疗机构管理条例实施办法例实施办法第八十九条、九十二条的规定第八十九条、九十二条的规定作出处罚决定：作出处罚决定：1 1、停止执业活动，、停止执业活动，2 2、没收、没收药品（见附单），药品
44、（见附单），3 3、处以五千元罚款。、处以五千元罚款。68诉讼和判决情况诉讼和判决情况u通过一审以后，当事人阮某某不服某县人民法院通过一审以后，当事人阮某某不服某县人民法院一审判决上诉至某市中级人民法院。一审判决上诉至某市中级人民法院。u中院审理后认为：阮某某诊所未经批准擅自从玉中院审理后认为：阮某某诊所未经批准擅自从玉亭镇关口村九甲村民小组搬迁至玉亭镇关口村孙亭镇关口村九甲村民小组搬迁至玉亭镇关口村孙家村民小组，和搬迁后未经批准就从事中医诊疗家村民小组，和搬迁后未经批准就从事中医诊疗活动的两个行为都违法，应该受到处罚。但某县活动的两个行为都违法，应该受到处罚。但某县卫生局对多个违法行为没有分
45、别裁量计算而是卫生局对多个违法行为没有分别裁量计算而是“合并合并”裁决，显属不当。在实施处罚中先行扣押裁决，显属不当。在实施处罚中先行扣押物品行为违法，且先扣押后裁决，严重违反法定物品行为违法，且先扣押后裁决，严重违反法定程序。程序。u因此，认为某县卫生局所作的行政处罚决定认定因此，认为某县卫生局所作的行政处罚决定认定事实清楚，但违反程序，法律适用不当。判决：事实清楚，但违反程序，法律适用不当。判决：撤消一审判决，撤消某县卫生局行政处罚，由某撤消一审判决，撤消某县卫生局行政处罚，由某县卫生局重新作出具体行政行为。县卫生局重新作出具体行政行为。69观点：观点：u1 1、一个违法当事人有多个违法行
46、为的，应当对每一、一个违法当事人有多个违法行为的，应当对每一违法行为分别裁量合并计算，不能对多个违法事实违法行为分别裁量合并计算，不能对多个违法事实笼统诂算进行处罚。笼统诂算进行处罚。行政处罚法行政处罚法 第四条第二款：第四条第二款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。u2 2、行政强制措施的应用必须要有法律依据。行政强制措施的应用必须要有法律依据。 行政强制措施没有法律依据时，最好用证行政强制措施没有法律依据时，最好用证据保全措施，行政处罚时再根据有关法律法
47、规的规据保全措施，行政处罚时再根据有关法律法规的规定对保全证据进行处理。定对保全证据进行处理。u3 3、书证有多页的，应该由当事人对每一页签字确认。、书证有多页的，应该由当事人对每一页签字确认。70案例三：案例三：u卫生部对卫生部对市市区某案例督查情况：区某案例督查情况： 20032003年年1111月月 卫生局医政科对卫生局医政科对 医疗门诊部使用非卫生技术人员及检验科医疗门诊部使用非卫生技术人员及检验科超诊疗科目问题进行处罚，在处罚案卷中无超诊疗科目问题进行处罚，在处罚案卷中无案件受理记录、立案报告、案件调查终结报案件受理记录、立案报告、案件调查终结报告、合议记录等文书，直接下达处罚决定书。告、合议记录等文书，直接下达处罚决定书。71123456案例四：执法文书不规范案例四：执法文书不规范7212345673741234561234567512345676123456123456771234567879
