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1、实践中的注意问题及案例实践中的注意问题及案例1一、签订劳动合同一、签订劳动合同 1.明确建立劳动关系的具体标准明确建立劳动关系的具体标准 2.规定订立劳动合同的附随义务规定订立劳动合同的附随义务 3.强化书面劳动合同的法律地位强化书面劳动合同的法律地位 4.对签订无固定期限劳动合同的规定对签订无固定期限劳动合同的规定 5.完善劳动合同的内容完善劳动合同的内容 6.细化试用期的具体规范细化试用期的具体规范 7.规范约定劳动者违约金的行为规范约定劳动者违约金的行为8.进一步明确劳动合同无效的规定进一步明确劳动合同无效的规定2（一）未签订劳动合同的双倍工资责任（一）未签订劳动合同的双倍工资责任法条法
2、条“劳劳动动合合同同法法”第第十十条条规规定定：建建立立劳劳动动关关系，应当订立书面劳动合同。系，应当订立书面劳动合同。第第八八十十二二条条规规定定：用用人人单单位位自自用用工工之之日日起起超超过过一一个个月月不不满满一一年年未未与与劳劳动动者者订订立立书书面面劳动合同的，应当承担劳动合同的，应当承担双倍工资双倍工资责任。责任。(真实性、保存备案真实性、保存备案)3合同回家签，之后不确认签字合同回家签，之后不确认签字不得不提请司法鉴定不得不提请司法鉴定情况一情况一4情况二情况二合同签订后，不妥善保管而遗失合同签订后，不妥善保管而遗失5情况三情况三合同签订后，被职工恶意窃取合同签订后，被职工恶意
3、窃取 6实践操作中实践操作中“意见意见22条条”用用人人单单位位是是否否需需承承担担双双倍倍工工资资责责任任依依责责任任确确定定，“用用人人单单位位已已尽尽到到诚诚信信义义务务，而而因因不不可可抗抗力力、意意外外情情况况或或者者劳劳动动者者无无理理由由拒拒绝绝签签订订合合同同等等用用人人单单位位以以外外的的原原因因，造造成成未未订订立立书书面面劳劳动动合合同同的的，”不不承承担担双双倍倍工工资责任；资责任；劳劳动动合合同同期期满满后后劳劳动动关关系系仍仍存存在在的的，由由于于劳劳动动者者原原因因未未订订立立合合同同的的，企企业业可可以以通通知知终止，但需付经济补偿金；终止，但需付经济补偿金；
4、7情况四情况四身身为为劳劳动动人人事事科科负负责责人人员员，自自己己没没有有签签订订劳劳动合同，并主张双倍工资赔偿动合同，并主张双倍工资赔偿不予以支持不予以支持8（二）无固定期限劳动合同问题（二）无固定期限劳动合同问题9法条法条劳劳动动合合同同法法第第十十四四条条规规定定：有有下下列列情情形形之之一一，劳劳动动者者提提出出或或者者同同意意续续订订、订订立立劳劳动动合合同同的的，除除劳劳动动者者提提出出订订立立固固定定期期限限劳劳动动合合同同外外，应应当当订订立立无无固固定定期期限限劳劳动动合合同同。（1、劳劳动动者者在在该该用用人人单单位位连连续续工工作作满满十十年年；2、用用人人初初次次实实
5、行行劳劳动动合合同同制制或或国国有有企企业业改改制制重重新新订订立立劳劳动动合合同同时时，劳劳动动者者在在该该用用人人单单位位连连续续工工作作满满十十年年且且距距法法定定退退休休年年龄龄不不足足十十年年的的；3、连连续续订订立立二二次次固固定期限劳动合同）定期限劳动合同） “实实施施条条例例”第第十十一一条条：除除劳劳动动者者与与用用人人单单位位协协商商一致的情形外，对劳动合同法第十四条作了除外解释。一致的情形外，对劳动合同法第十四条作了除外解释。 101998.09.10进进 单单 位位 ， 最最 后后 签签 订订 期期 限限 为为2006.09.10-2009.09.09的的劳劳动动合合同
6、同，09年年此此时单位是否能够提出终止劳动合同？时单位是否能够提出终止劳动合同？不不可可以以，如如果果个个人人提提出出签签无无固固定定期期限限合合同同必必须须签订。签订。 如如果果最最后后合合同同是是2006.09.10-2007.09.09，结结果怎么样？果怎么样？案例一案例一11“劳劳动动合合同同法法”第第十十四四条条第第二二款款第第（三三）项项的的规规定定 ：连连续续订订立立二二次次固固定定期期限限劳劳动动合合同同，且且劳劳动动者者没没有有本本法法第第三三十十九九条条和和第第四四十十条条第第一一项项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第二项规定的情形，续订劳动合同的。“意意见见”：应应当
7、当是是指指劳劳动动者者已已经经与与用用人人单单位位连连续续订订立立二二次次固固定定期期限限劳劳动动合合同同后后，与与劳劳动动者者第第三三次次续续订订合合同同时时，劳劳动动者者提提出出签签订订无无固固定定期期限限劳动合同的情形劳动合同的情形实践操作中实践操作中12案例一案例一1998.09.10进单位，最后签订期限为进单位，最后签订期限为2006.09.10-2007.09.09的劳动合同，到的劳动合同，到2007年年9月签订劳动合同时，双方经协商一月签订劳动合同时，双方经协商一致签订致签订2007.09.10-2009.09.09的劳动合的劳动合同。该份合同到期时，是否可以终止？同。该份合同到
8、期时，是否可以终止？可以。可以。13 “意意见见”：符符合合订订立立无无固固定定期期限限合合同同的的条条件件，但但当当事事人人依依法法订订立立了了固固定定期期限限合合同同的的，该该劳劳动动合合同同对对双双方方当当事事人人具具有有约约束束力力。合合同同期期限限届届满满时，该合同自然终止。时，该合同自然终止。14案例二案例二1998.09.10进单位，最后签订期限为进单位，最后签订期限为2006.03.10-2007.03.09的劳动合同，在合同的劳动合同，在合同履行期间，履行期间，2007年年1月时，个人怀孕，合同到月时，个人怀孕，合同到期不得终止，顺延至产假、哺乳假结束，问个期不得终止，顺延至
9、产假、哺乳假结束，问个人休完假期之后，单位不想再聘用该员工，问人休完假期之后，单位不想再聘用该员工，问单位是否可以终止劳动合同，是否因为满十年单位是否可以终止劳动合同，是否因为满十年必须与其订立无固定期限劳动合同？必须与其订立无固定期限劳动合同？可以终止可以终止 15“意意见见”：因因法法定定顺顺延延事事由由，使使得得劳劳动动者者在在同同一一单单位位工工作作时时间间超超过过十十年年的的，法法定定的的续续延延事事由由消消失时，合同当然终止。失时，合同当然终止。 16继续履行中涉及的无固定期限合同签订问题继续履行中涉及的无固定期限合同签订问题劳劳动动合合同同法法第第九九十十七七条条第第一一款款：本
10、本法法施施行行前前已已依依法法订订立立且且在在本本法法施施行行之之日日存存续续的的劳劳动动合合同同继继续续履行。履行。在本法施行之前签订劳动合同，本法施行之后发在本法施行之前签订劳动合同，本法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，劳动者提出要求订立无固定连续工作已满十年，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立。期限劳动合同的，应当订立。 17（三）劳动合同变更问题（三）劳动合同变更问题18法条法条劳劳动动合合同同法法第第三三十十五五条条规规定定：用用人人单单位位与与劳劳动动者者协协商商一一致致，可可以以变变更更
11、劳劳动动合合同同约约定定的的内内容容。变更劳动合同，应当采用书面形式变更劳动合同，应当采用书面形式 。协协商商一一致致变变更更，协协商商不不成成继继续续履履行行原原劳劳动动合合同；同；订订立立合合同同时时所所依依据据的的客客观观情情况况发发生生重重大大变变化化，致致使使合合同同无无法法履履行行，可可以以协协商商变变更更，协协商商不不成成的的，用用人人单单位位可可以以解解除除劳劳动动合合同同；第第四四十十条条第第三款三款用用人人单单位位在在劳劳动动者者不不胜胜任任工工作作和和患患病病或或非非因因工工负负伤伤医医疗疗期期满满后后不不能能够够从从事事原原工工作作，可可以以变变更更劳劳动动者者的的工工
12、作作岗岗位位。第第四四十十条条第第二二款款、第第一一款理解而来款理解而来191、工工资资单单、岗岗位位变变化化通通知知等等文文字字记记载载的的都都属于属于“书面形式书面形式”；2、当当事事人人双双方方已已经经按按新新的的条条件件履履行行并并能能证证明的，都属于合同变更已经成立。明的，都属于合同变更已经成立。实践操作中实践操作中“意见意见22条条”20协商一致原则协商一致原则书面变更原则书面变更原则法定原则：医疗期满不能够从事原工作、及不法定原则：医疗期满不能够从事原工作、及不胜任工作（对其充分合理性举证）胜任工作（对其充分合理性举证）书面形式：考虑到劳动关系履行的复杂化，可书面形式：考虑到劳动
13、关系履行的复杂化，可具一定灵活性。例：通过文字记载或者其他形具一定灵活性。例：通过文字记载或者其他形式证明的书面材料，工资单、岗位变更通知书式证明的书面材料，工资单、岗位变更通知书21二、劳动合同的解除与终止二、劳动合同的解除与终止22(一一)劳动合同解除劳动合同解除按解除的依据分：协商解除和法定解除按解除的依据分：协商解除和法定解除按解除的主体分：单方解除和双方解除按解除的主体分：单方解除和双方解除按解除的行为分：合法解除和违法解除按解除的行为分：合法解除和违法解除23案例一案例一某职工合同于某职工合同于2009年年9月月9日到期，合同到期之日到期，合同到期之前，该职工查出怀孕，但因企业效益
14、不佳，该前，该职工查出怀孕，但因企业效益不佳，该职工选择与企业协商解除劳动合同，并签订协职工选择与企业协商解除劳动合同，并签订协商解除劳动合同协议，领取一次性经济补偿金，商解除劳动合同协议，领取一次性经济补偿金，双方劳动关系于双方劳动关系于2009年年6月月30日提前解除。日提前解除。2009年年7月中旬，职工想想又反悔了，要求退月中旬，职工想想又反悔了，要求退还补偿金，并要求企业撤销退工决定，恢复劳还补偿金，并要求企业撤销退工决定，恢复劳动关系。问是否可以支持？动关系。问是否可以支持？不可以，以协商解除为准。不可以，以协商解除为准。 如果协商解除后发现怀孕，从主观上确认个人如果协商解除后发现
15、怀孕，从主观上确认个人已经表示同意解除的意思，建议认定协商解除已经表示同意解除的意思，建议认定协商解除成立成立24案例二案例二如之前是劳动合同协商解除改成合同到期终止如之前是劳动合同协商解除改成合同到期终止的情形，无论职工在终止合同之前是否知道自的情形，无论职工在终止合同之前是否知道自己已经怀孕，合同终止后，职工可以有权要求己已经怀孕，合同终止后，职工可以有权要求恢复劳动关系。恢复劳动关系。因为认定合同终止时，个人处于被动地位，无因为认定合同终止时，个人处于被动地位，无主观意思表示出其已经同意结束劳动关系，即主观意思表示出其已经同意结束劳动关系，即同意在怀孕的情况下也同意结束劳动关系。同意在怀
16、孕的情况下也同意结束劳动关系。25（二）劳动合同终止（二）劳动合同终止26（三）经济补偿金与赔偿金（三）经济补偿金与赔偿金合法解除与违法解除合法解除与违法解除（“劳动合同法劳动合同法”48条、条、87条规定）条规定） 27实践操作中实践操作中“意见意见”1、区区分分解解除除或或终终止止的的条条件件是是否否成成立立和和程程序序上上存在瑕疵的不同情况；存在瑕疵的不同情况；2、不不具具备备解解除除或或终终止止的的条条件件的的需需承承担担48条条、87条条规规定定赔赔偿偿金金责责任任；仅仅为为程程序序上上存存在在瑕瑕疵疵的的加以补正，但无需支付赔偿金。加以补正，但无需支付赔偿金。 3、仅为程序上存在瑕
17、疵的，解除或终止的行、仅为程序上存在瑕疵的，解除或终止的行为仍然成立；为仍然成立；4、裁员解除的程序性规定应当作为解除条件、裁员解除的程序性规定应当作为解除条件看待（看待（“意见意见”的的20条）。条）。 28经济补偿金经济补偿金“分段计算分段计算”的问题的问题劳劳动动合合同同法法第第九九十十七七条条:本本法法施施行行之之日日存存续续的的劳劳动动合合同同在在本本法法施施行行后后解解除除或或者者终终止止，依依照照本本法法第第四四十十六六条条规规定定应应当当支支付付经经济济补补偿偿的的，经经济济补补偿偿年年限限自自本本法法施施行行之之日日起起计计算算；本本法法施施行行前前按按照照当当时时有有关关规
18、规定定，用用人人单单位位应应当当向向劳劳动动者者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。按此规定应当经济补偿金按此规定应当经济补偿金“分段计算分段计算”，但在，但在实践中情况较为复杂实践中情况较为复杂。29计算标准：经济补偿按劳动者在本单位工作的计算标准：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者支付半个月工资的经济补偿。工资标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动工资标准：本条
19、所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。合同解除或者终止前十二个月的平均工资。支付时间：在办结工作交接时支付。支付时间：在办结工作交接时支付。30工作年限分段计算的区别案例：陈某案例：陈某1992年年4月进入公司工作，月进入公司工作，2009年年4月因被解除劳动合同，经济补偿金的计算。月因被解除劳动合同，经济补偿金的计算。不分段计算工作年限为不分段计算工作年限为17年年分段计算工作年限为分段计算工作年限为17年半：年半：1992年年4月月1日日至至2007年年12月月31日工作年限日工作年限15年零年零8月（算月（算16年）；年）；2008年年1月月1日至日至2009年
20、年4月月1日工作年日工作年限限1年零年零3个月（算个月（算1.5年）。年）。31注意点注意点1、08年之前经济补偿金封顶的三种情况：年之前经济补偿金封顶的三种情况：-协商解除协商解除-用人单位暴力威胁或非法限制人身自由的用人单位暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照合同约定支手段强迫劳动的；用人单位未按照合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的付劳动报酬或提供劳动条件的-患病或非因工负伤，医疗期满后不能够从患病或非因工负伤，医疗期满后不能够从事原工作或用人单位另行安排的工作。事原工作或用人单位另行安排的工作。2、劳动者解除前十二个月的月平均工资是否、劳动者解除前十二个月的月平均
21、工资是否高于上年度本市职工平均工资的三倍。高于上年度本市职工平均工资的三倍。 32“意见意见”（一）（一）劳动合同法劳动合同法与与2008年年1月月1日之前施日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规以前规定定”）均规定应当支付经济补偿金的情形，且）均规定应当支付经济补偿金的情形，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。均工资确定。33（二）（二
22、）劳动合同法劳动合同法规定应当支付经济补偿规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动劳动合同法合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在情形的，劳动者在劳动合同法劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以施行前的经济补偿年限按照以前规定
23、计算；劳动者在前规定计算；劳动者在劳动合同法劳动合同法施行后施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 34案例一案例一陈某于陈某于1992年年4月进入公司工作，至月进入公司工作，至09年年4月月因企业裁员而解除合同，解除前十二个月月薪因企业裁员而解除合同，解除前十二个月月薪均为人民币均为人民币5000元。元。不分段计算不分段计算（175000）35案例二案例二陈陈某某于于1992年年4月月进进入入公公司司工工作作，09年年4月月陈陈某某因因医医疗疗期期满满后后不不能能够够从从事事原原工工作作，企企业业对对其其作作出出解解决决劳劳动动合合同同，09年
24、年4月月工工资资为为7000元元，解除前十二个月月薪为人民币解除前十二个月月薪为人民币5000元。元。分段计算：工作年限分段计算：工作年限（125000+1.55000）如果是因合同终止结束劳动关系，如何计算？如果是因合同终止结束劳动关系，如何计算？36（三三）符符合合劳劳动动合合同同法法规规定定三三倍倍封封顶顶的的情情形形，实实施施封封顶顶计计算算经经济济补补偿偿年年限限自自劳劳动动合合同同法法施施行行之之日日起起计计算算，劳劳动动合合同同法法施施行行之之前前的的工工作作年年限限仍仍按以前规定的标准计算经济补偿金。按以前规定的标准计算经济补偿金。37案例三案例三陈某于陈某于1992年年4月进
25、入公司工作，至月进入公司工作，至09年年4月月不胜任工作解除，不胜任工作解除，09年年4月工资以及解除前十月工资以及解除前十二个月月薪均为人民币二个月月薪均为人民币2万元。万元。分段计算（工作年限、工资标准）分段计算（工作年限、工资标准）（1620000+1.59876）38（四）根据（四）根据劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第二十五第二十五条的规定，用人单位违反条的规定，用人单位违反劳动合同法劳动合同法的规的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违
26、法解除或终止前十二个劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据资三倍的，根据劳动合同法劳动合同法第八十七条规第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。偿标准计算。 39案例四案例四陈某于陈某于1992年年4月进入公司工作，至月进入公司工作，至09年年4月月用人单位无正当理由解除劳动关系，陈某不要用人单位无正当理由解除劳动关系，陈某不要求恢复劳动关系。求恢复劳动关系。 09年年4月工资以及解除前十月工资以及解除前十二个月月薪均为人民币二个月月薪均为人民币2万元。万元。（1798762） 40谢谢！41
