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1、关键词: 戏仿/文艺批评/著作权/名誉权/知识产权内容提要: 通过分析一个馒头引发的血案以及类似作品，本文指出它代表了一类我国著作权法中没有明确予以规定的戏仿作品；并主张，由于戏仿的娱乐和批评价值，我国著作权法应当基于“合理使用”原则对戏仿予以保护；基于中国的国情，戏仿有可能涉及侵犯个人的人格(名誉)和市场价值(声誉)，应当根据情况分别予以适度保护；由于电影产品消费的特殊性，保护戏仿还具有保护消费者权益以及促进当代中国的文化、社会建设的意义。将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中 那就真相毕露妙趣横生了。王朔1一、问题的界定先是偶尔的调侃，然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑和各种作品的“
2、搞笑版”，当代中国的大众文化乃至美感也正经历着一场与整个社会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。2006年初，一位普通观众观看了电影无极后，有“受骗上当的感受”，花费了5天制作了视频作品一个馒头引发的血案(以下简称馒头)，放在自己的网页上，迅速在全国传播开来，2引发了一场有关侵犯热映电影无极3著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼正在酝酿。4相关讨论也从网络向其他平面媒体扩展，甚至惊动了国际媒体，5甚至惊动了政府相关部门。6法律争论自然难免。由于使用了无极以及其他作品中某些受著作权保护的材料，更由于无极作者7“引而不发，跃如也”的诉讼威慑策略，如今渐次习惯了依法治国的法律人自然首先，也应
3、当，从现行著作权法的具体条文切入。结论趋向于肯定；至少， 馒头作者如何获得无极素材，这就是一个最软的“柿子”。8这是一种相对狭窄的、纯技术性的法律思路。但对于还不那么习惯依法治国的民众(也包括一些法律人)来说，总有些，甚至总得有些，生活拒绝实在法的规训，否则生活还有什么意外和惊喜？历史岂非已为立法者或制定法所终结？网络上以各种激烈言词反映的网友观点几乎是一边倒地支持馒头，9尽管未必能代表民意，却不可忽视。许多社会和文艺界人士，10即便是一些专门从事知识产权研究和实务的法律人，11也直觉感到，馒头争议不应当仅仅套用现行著作权法。更有学者敏锐指出了“馒头血案的宪法视角”，12或是指出了宪法中关于保
4、护、鼓励科学文化发展的相关条款，13或是试图重新解读著作权法第1条，扩展了法律分析的视野。但宪法上也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，14因此很难令人信服地说表达自由权总是应当优先于财产权，或相反。15此外，目前中国宪法还没有司法化的制度条件。只是这都意味着法律人要有一种相对开阔的法律思路。有一点值得关注，某网上调查显示，有85%以上的网民认为无极作者小题大做，16似乎要求无极作者“高姿态”，不了了之。这种看似和气生财、也许与“和谐社会”一致的纠纷解决自然有其道理和好处，但当代中国公众也许会因此失去一个凝聚社会共识，澄清和发展相关法律，界定相关产权的机遇；当类似事件再次降临之际，我们会不
5、会再次陷入这种民意投票似的纠纷解决？在这个意义上，网民的看法是有局限的。未雨绸缪要求法律人有一种长远的眼光，制度的视角；在但不限于有关知识产权法的传统中，充分考虑当代中国的社会语境，附着于但不限于馒头个案，比较全面的考察和推进我们的法学研究、法律实践和制度建设。这就是本文追求的思路。目前，关于此纠纷的许多具体细节(包括是否真的会进入司法)还是雾里看花，匆忙表态或者是无的放矢，或者会乱箭伤人；但若是待尘埃落定，则可能当事后诸葛亮，或只有打扫战场的份。这种尴尬处境促使本文以馒头作代表，综合考虑其他类似或相关的事件和现象，基于现有的报道材料展开法理分析；尽管有偏好和判断，却力求公允展示这类纠纷中可能
6、涉及的一般的利害关系，避免匆忙的判断。换言之，这是一篇法学论文，而不是一个法律的个案分析。本文的结构如下：下一节分析馒头以及类似作品的娱乐性构成，指出这代表了一类相对新颖、数量日益增加、但没有相关法律明确涵盖、本文称之为戏仿或有戏仿因素的作品。第三节继续分析戏仿的另一主要特点：批评性，包括文艺批评和社会批评。鉴于这两个因素所具有的社会价值，也鉴于相关制定法的缺失，第四节试图在平衡保护和促进知识产权发展的一般政策层面上论证，中国社会必须，或通过修改立法或基于个案的司法解释，给予戏仿适度的法律保护。第五节更细致地论证与戏仿相关的一些更具体的关于“合理使用”的考量。基于当代中国实际，第六节集中讨论戏
7、仿可能涉及的侵犯个人人格(名誉)和市场价值(声誉)的问题。第七节则进一步考察电影作为消费品的特殊性，从消费者权益保护以及当代中国的文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的诸多意义。刑法学近3年论文二、“搞笑”、“搞笑版”和戏仿馒头给人的最强烈印象就是“搞笑”。但同为搞笑，馒头(以及后面会提及的一些作品，或这些作品的一些主要因素)与一般的“搞笑”或“戏说”作品相比有一个重要区别：馒头的搞笑在一定程度上必须依赖观众熟悉一些有或没有著作权(或其他权利)的作品，一般的“搞笑”“、戏说”则不必。馒头依赖的首先是电影无极；借用材料的还包括中央电视台12频道中国法治报道节目，某些商业广告模式(例如“满神牌
8、 哩水”“、逃命牌草鞋”) 、某具体的公益广告“(人民警察提醒)” 、上海某杂技节目的视频作品、爱因斯坦的照片以及他的著名公式等；此外，还有其他一些受著作权保护的音响作品。若是没有挪用、改造这些受众熟悉的材料、素材和模式， 馒头肯定无法获得它在当下中国所取得的那种效果一种不限于娱乐的效果。一个对当代中国社会和电影无极完全不了解的人根本无法理解馒头的轰动。依赖原作不是原作再欣。馒头只使用了无极的一些视觉材料；它几乎完全没有使用与这些视觉材料相伴的、原听觉材料。无论时、空、社会背景还是诸多具体情节，馒头与无极的故事都几乎没有相似之处。通过画面剪接、组合和配音，馒头作者对主要来自无极的视觉材料作了完
9、全不同的解说。馒头因此是一个相对独立且完整的作品，只是这个作品的效果不仅来自作者借用了无极的材料，而且需要观众的创造性想象力。观众必须有能力不断转换语境，互为参照，在欣作为前景的馒头时依据前景素材重新回放、感知作为背景的无极感，受两者之间的不和谐(这是一种非常复杂的、难以描述的艺术欣过程) 才可能获得一种异常的戏谑、嘲弄和愉悦感。17这大致就是王朔说的，“ 将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中那就真相毕露妙趣横生了”。18搞笑效果很大程度上来自受众的想象力，这就可以解释为什么馒头以及类似作品首先会在中国都市中青年知识群体中发生和流行起来。这类作品戏谑嘲弄的对象，可以是被借用材料中的某个(或一类
10、或一些)作品例如无极、中国法治报道和诸多广告等，被借用材料的作品因此成为戏弄目标；也可以是其他社会现象例如馒头中城管队、无证摊贩和广告业等，被借用材料的作品因此成了戏弄的武器。当然也可以两者兼备；馒头就是。在中国都市中青年知识群体中，因此，并不称这些为“搞笑”作品，而是有一个通俗但更精细的称谓“搞笑版”，有别于一般的“搞笑”。“版”字是不可缺的。它意味着这类作品的搞笑在一定甚至在很大程度上必须依赖一个原已存在的作品，可以是搞笑的但不必是搞笑的作品，往往是但不必是比较流行的并且已经有一定社会知名度的作品。“搞笑版”是对先在作品的一种改造，却不是改编，因为无论故事还是主旨都会有根本的改变。在法学上
11、和知识产权法上，对此类作品有一个外来术语，paordy，通常译作“戏仿”或“滑稽模仿”，19指的是这种同时模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。20在中文中，戏仿有更强的动词效果，似乎有更强的艺术手段之含义。本文使用戏仿，除了特别注明外，既可能指一种艺术手段，也可能指使用了这种手段并具有这种效果的作品，甚或两者。馒头也许是唤起当代中国社会关注的 第一个相对完整的戏仿，无论作为手段还是作品戏仿却不新潮。国外的情况无需多说；21中国现代以来，仅就我的回忆，公开出版发表的白话戏仿也至少有80多年的历史了。鲁迅先生可能是现代中国白话文学中这一风格的首创者，并且开拓了非常广泛的领域。鲁迅作于1924年的诗我的
12、失恋是一个公开发表的典型且完整的戏仿，22戏仿的是汉代张衡的四愁诗，23一部没有版权的作品；但这部作品也可以视为对当时的一种风格或一派作品的戏仿，戏仿的是“五四”之后大量浅薄、肉麻的爱情诗。因此，这部作品既是用被戏仿作品(张衡诗)作为武器，也可以说是用被戏仿作品(当时的爱情诗)作为目标。鲁迅的另一种戏仿是对某些故事原型的戏仿，例如故事新编，24其中最具戏仿性的也许是采薇；只是由于仅仅采用了故事原型，似乎也可以称其为“戏说”。最绝的是，针对著名作家蒋光慈屡屡改名，鲁迅曾建议其更名为“蒋光Z”。这是我见过的最精悍、完整的戏仿；25虽无著作权问题，但涉及姓名等人格权：扩大解释，则非常类似于今天的“商
13、标戏仿”。鲁迅之后或与鲁迅同时代作家也不时有这种戏仿，例如郭沫若的以柱下史入关为代表的系列故事。261949年之后，义正词严的宏大革命叙事湮灭了戏仿，一直持续到 1980年代后期；有戏仿因素的作品重新萌生并逐渐流行，先是主要在高校学生然后是在都市白领中。王朔是这一时期的一个典型代表。其作品之所以获得很大反响，包括为许多人反感和厌恶，一个重要因素就是他在小说以及改编的电影中大量自觉或不自觉地运用了作为手段的“戏仿”。电影顽主中对弗洛伊德学说的戏仿，诗歌颁奖仪式上的诸多节目以及作为背景音乐的电影苦菜花插曲；电影甲方乙方对诸多革命电影和音乐的片断或风格的戏仿则比比皆是，对白“我为党国立过战功”、“打
14、死我也不说”，歌曲“天上布满星，月牙亮晶晶”以及场景“地主婆”用发簪扎仆人(戏仿了电影白毛女)，均属此类。王朔以及一些影片的导演的重要贡献是把戏仿延伸到视听作品中了。但王朔也有独立完整的戏仿，这就是犹大的故事，27只是由于被戏仿作品不是中国的经典，才没有获得中国读者的足够关注。281990年代之后，中国社会显著转型，传媒日益发达，戏仿的作者有了变化。作为手段的戏仿开始从传统的、因此比较神圣的“作者”那里下移了。网络上出现了越来越多署名的、但更多是匿名或佚名的文字版和视频版戏仿：曾非常流行的讲述电视流氓自己的故事；29电影大腕中一段经典独白在网络上，至少有多达十多种戏仿版，覆盖了国内国际私人社会
15、的各种问题；30一些无名作者还常常戏仿鲁迅先生的名作纪念刘和珍君，评论或批评各种社会事件和社会现象，也有一定的娱乐性。被戏仿的“作品”也变了，已不再限于文学艺术电影作品。2004年贺岁片手机中电视节目有一说一就戏仿了当时的热播电视谈话节目实话实说。最令人眼花缭乱的是，戏仿本身也成了被戏仿的对象。范例是2006年中央电视台春节晚会节目说事。它既是对电视节目小崔说事的戏仿，更是对8年前中央电视台春节晚会节目昨天 今天 明天的戏仿； 而后者又是当年对电视节目实话实说的戏仿。戏仿者也很奇怪：昨天 今天 明天中的戏仿者之一就是被戏仿电视节目的主持人；而在说事中，三位戏仿者全都是被他们戏仿的作品中的人物!戏仿不只属于文学艺术电影和娱乐界，而在逐渐蔓延。国外早就有商业戏仿和商标戏仿的诉讼。31当代中国电影中如今也有了一些娱乐性的商标戏仿；最典型的是，电影大腕中“三六牌香烟”和“彪驴牌运动鞋”。甚至在历来很酷的学界，也不时有学术的或准学术的戏仿出现。我已经提到过鲁迅戏仿蒋光
