治安监管论文：刑法与治安监管的关联诌议 作者：张代伟 单位：吉林警察学院 到了17世纪，西方国家开始思想启蒙，确立了刑法的若干原则，其中，《论犯罪与刑法》中提到了“制止人们犯罪需要强有力的手段，这就需要犯罪与刑法相当”，也就是做到依法执刑、重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪在此把这一惩罚原则称为罪责刑相适应原则比罪刑相适应原则更妥当，因为上面已经讲到了刑事责任是刑罚介于犯罪行为的处罚，除了要刑法适当，还应承担相应的刑事责任治安管理处罚法规定了治安管理处罚基于现实依据，对违反情节、性质、危害性、危害程度做出了明确的处罚规定，并根据这些因素决定处罚程度治安管理处罚法第三章规定了不同性质违反治安管理行为的处罚，相同性质的违反治安管理的行为，根据情节的差异性、处罚的种类等也有区别这些都体现了处罚与行为相一致的原则由此可见，刑法和治安管理处罚法都坚持了罪责刑相适应的原则，体现了连着的协调统一2．两者都坚持了罪刑法定的原则什么是犯罪？什么是违法？这是人们日常生活中经常容易混淆的两个概念犯罪从法律特征上是指触犯刑律，应受刑罚处罚的行为；从实质上是指社会内容上形成的危害性行为；概念既指明犯罪的实质社会内容，又体现了犯罪的法律特征。
刑法第三条规定了罪刑法定的原则，其有两个前提，一是要在法律明文规定范围内作为犯罪行为的依据，法有规定则为犯罪，法无规定则不为犯罪；二是对法律明文规定的犯罪行为，要处以定罪处罚至于如何定罪、如何量刑等都由依据刑法规定执行罪刑法定原则体现了对人权的尊重和保障：（1）对犯罪者较为公平任何犯罪行为及其定罪和惩罚都以现行法律为依据，法官和执法者都只能依法定罪量刑和依法执刑法律中禁止不定期刑、类推解释等，对各种刑罚有明确的规定，既保证了裁决的公正性，又有利于保护犯罪人的权益不受非法侵害；（2）含混不明的刑法会导致过多人为因素参与，导致司法权的扩大和滥用，因此，禁止处罚不当行为，是对法律精神的体现，约束了立法者、司法者和执法者的执法权，不仅体现了依法治国的理念，也是寻求法律实质的合理性对于治安管理处罚法中有没有体现罪刑法定的原则一直存在较大的争议比如，有些学者根据治安管理处罚法中的有些条例认为其并没有坚持罪刑法定，如第七十六条规定：“对屡教不改者，可采取强制性教育”，而对于“强制性教育”在法律上并没有明确的规定，何谓“强制性教育”就是一个争议，这显然违反了法治精神但是在此，笔者认为这种反对意见有以偏概全的倾向。
治安管理处罚法第三条规定：“本法没有规定的，适用《行政处罚法》”，这表明了两点：第一，罪刑法定原则在和谐社会的大背景下是所有法律都坚持的原则，是顺应时代潮流的体现；第二，治安管理处罚法是行政处罚的一部分，以行政处罚法原则为继承原则罪刑法定的原则包含两个方面的含义：（1）对于罪行的确定，必须是有明文的治安管理处罚法或其他法律规定才能处罚，否则不予处罚，但对于一些具有社会危害行为而法律又没有明文规定的部分，则应促进法律的健全和完善2）处罚行为的要素是法定治安管理处罚法中规定了各种情况下的执法机关、量刑情况、程序与惩罚程度由此可见，刑法与治安管理处罚法都坚持了罪刑法定的原则，体现了对人权的尊重总则规定的共同性1．两者都认同属地管辖原则属地管辖原则是指一个国家对于发生在其领域内的犯罪行为都适用本国刑法，无论犯罪人是何国籍，这有利于维护国家的主权独立、维护刑法的权威性和社会秩序的稳定刑法第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法”可见，我国刑法的基本适用原则是属地管辖原则在这里的“领域”指我国境内的陆地、海域和天空法律有特别规定”则包含下几种情况：一是与我国内地刑法不适用的港澳台等地区；二是享有外交豁免权或特权的外国人在我国领域内的犯罪行为，由外交途径解决，或者是申诉到国际法庭；三是民族自治区根据当地民族的特点，不全部适用刑法，但由当地自治区政府或人民代表大会制定变通或补充；四是刑法有修订后，国家立法机关又颁布的单行刑法，不适用我国刑法典时，采取普通法服从特别法的原则。
治安管理处罚法中也有规定除了特别的规定以外，适用本法由此可见，刑法和治安管理处罚法都采取了属地管辖原则2．两者在责任年龄与特殊人员责任能力方面的共同性刑法和治安管理处罚法对责任年龄有明确的规定，如：都规定了对满14周岁不满18周岁的犯罪人从轻处罚；两法都对特殊人员责任能力进行了规定，如精神病人、间歇性精神病人、盲人、聋哑人等比如，两法都规定精神病人在不能分辨或不能控制自己行为时所造成的危害行为，不予追究和处罚，但应当责令其监护人严加看管或进行治疗3．两者在构成要素上存在的共同性治安管理处罚法中对违反治安管理行为的规定与犯罪行为类似，构成要素基本一致，只是程度上有差异具体而言，它们在构成要素上的相同之处主要体现在如下几个方面：（1）两者都将单位纳入实施违法犯罪行为的主体行列刑法中有法律规定：“任何单位、团体构成了对社会的危害行为，应负刑事责任，且对单位判处罚金，对直接负责人和主要领导人进行处罚”治安管理处罚法中也有类似的规定：“单位违反治安管理的，对其直接负责人和主要领导人依本法规处罚”由此可见，刑法和治安管理处罚法都规定了单位可以成为犯罪的主体，刑法采用的是双罚制为主，兼采单罚制中的代罚制，治安管理处罚法则以单罚制为主，至于两者采取的处罚体制和手段并不在本文讨论之列。
2）两者都有关于共同违法犯罪行为的规定共同犯罪是指两人以上的故意犯罪行为，在刑法中根据犯罪主体各自的分工不同，分为主犯、从犯、教唆犯、胁从犯等刑法中对这几种犯罪者的处罚都有明确的规定，比如：主犯作为犯罪集团的领导者，按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪予以处罚治安管理处罚法中也有类似的规定，刑法与治安管理处罚法在有关共同违法犯罪行为规定上的统一性，不断体现了两者的完美衔接，有利于司法统一、规范执法行为、实现法制的统一 犯罪行为与违反治安管理行为的区别定义犯罪行为必须具备三个特征：一是具有社会危害性；二是具有主观罪过性，即犯罪人对犯罪行为的主观心理态度，包括故意和过失两种情况；三是刑罚惩罚性，惩治的目的包括特殊预防和一般预防，预防犯罪人再次犯罪和其他人预防犯罪违反治安管理行为则是指妨害社会公共安全和人身财产安全的行为，虽然具有一定的社会危害性，但尚不构成刑事处罚行为违反治安管理行为具备如下特征：一是社会危害性；二是行为特定性，处罚违反治安管理的行为，包括扰乱公共秩序行为、侵犯他人人身财产行为等；三是规范违反性，主要指违反了《治安管理处罚法》；四是治安管理处罚性，其中处罚由公安机关执行。
通过对刑法犯罪和违反治安管理行为概念和特征进行比较，不难得出两者的不同之处：第一，法律准则不同犯罪行为是违反《中华人民共和国刑法》，违反治安管理行为则是违反《治安管理处罚法》；第二，程度和性质的不同犯罪行为的社会危害程度和性质远高于违反治安管理行为；第三，违反情节和处罚轻重不同违反治安管理行为的情节和处罚没达到追究刑事责任的程度，犯罪行为的社会危害性大，情节严重，处罚重；第四，主观心态不同犯罪行为有故意和过失之分，而违反治安管理行为并没有关于过失的规定和量罚二）刑法与治安管理处罚法相一致时定罪的判断标准不同在区分刑事不法和行政不法时，采取质和量的界定但在司法实践中，若碰到刑法和治安管理处罚法表述一致的条款时，该如何区分和定性，比如：关于招摇撞骗的规定，关于非法入侵他人住宅的规定，关于传播淫秽音响、图片、视频等的规定等等，这些在刑法与治安管理处罚法中表述完全一致如何区分是维护司法正常有序进行的必要前提刑法与治安管理处罚法相一致时定罪的判断标准应从实质上进行区分刑法的最终目标是实现社会正义，犯罪行为不仅是违反了刑法的行为，其本质上是具有社会危害性，而没达到一定程度是不构成犯罪的此外，两者判断标准的不同也可以考虑到情节轻重的不同来进行判定。
按实质解释，对社会危害性大小和情节的轻重可用于区分犯罪行为和违反治安管理行为首先，“情节严重”是违反治安管理处罚法和刑法的分水岭，是构成犯罪的要件；其次，分清违法和违反治安管理处罚法后，“情节严重”则只具有量刑的意义，这里的“情节严重”并不是前面所讲的构成犯罪的要件，而是对已构成犯罪情况下的处罚较重此外，刑法和治安管理处罚法之间的条款冲突除了可以用上述方法区分外，还应根据具体的情况进行判定，如预备犯罪、犯罪未遂、犯罪中止、自首、转做污点证人、立功等总之，在法律执行过程中应始终坚持罪当其罚，防治人为因素参与，保证法律的严明、公正和平等 综上所述，刑法与治安管理处罚法在法律体系和法制权威中有着本质区别，前者是对刑事案件的判定法律，是刑事性质，而后者则是一部行政性质的法律但两者仍有许多共同点，主要表现为：1．立法价值、目的与任务的共同性刑法和治安管理处罚法在立法价值上体现人权保障价值的首要价值目标，以对法益的保护为任务和目的；2．若干原则的一致性比如：两者都坚持罪责刑相当原则；两者都坚持了罪刑法定的原则；3．总则规定的共同性比如：两者都认同属地管辖原则；两者责任年龄与特殊人员责任能力方面的共同性；两者在构成要素上存在的共同性：（1）两者都将单位纳入实施违法犯罪行为的主体行列；（2）两者都有关于共同违法犯罪行为的规定等。
两者的不同点主要表现在两个方面：一是构成犯罪和违反治安管理处罚法的构件不同；二是处罚条例的严重程度不同而在两者有关规定相一致的情况下如何进行区分，则要考虑到众多因素，如：情节严重、预备犯罪、犯罪未遂、犯罪中止、自首、转做污点证人、立功等总之，在法律执行过程中应始终坚持罪当其罚，防治人为因素参与，保证法律的严明、公正和平等第 7 页 共 7 页。