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1、从劳动争议最新审判思路探讨企业人力资源管理 法务工作 主讲： 欧宁馨 律师 广东达维律师事务所 2011.7.2,从劳动争议最新审判思路探讨企业人力资源管理 法务工作 主讲： 欧宁馨 律师 广东达维律师事务所 2011.7.2,-3-,提纲,-4-,第一部分 常见劳动争议最新动态和审判思路,据不完全统计，2011年上半年的劳动争议案件数量同比2010年约减少了20%。案件类型以诉请解除劳动合同居多，特点是以劳动合同法第38条为依据要求解除劳动合同及经济补偿金，亦有关于要求做离职前职业健康检查等新类型。裁判部门因应不同经济和政策背景频繁调整审判思路，对企业的人力资源管理规范化提出较大挑战。,-5
2、-,最新审判思路,一、关于工资 1、未签订劳动合同双倍工资差额期间的认定、双倍工资差额的时效 答：首先，双倍工资差额期间存在上限。根据中华人民共和国劳动法实施条例第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，自劳动者入职之日（2008年以前入职的，自2008年1月1日起算）起满1年后，劳动者与用人单位之间即形成无固定期限的劳动合同关系，用人单位从此时起不必支付未签劳动合同的双倍工资给劳动者，亦即，用人单位支付劳动者双
3、倍工资差额的期间最多为11个月。,-6-,最新审判思路,其次，注意仲裁申诉时效的规定。根据劳动法关于设置未签劳动合同双倍工资的立法本意，双倍工资在性质上不属于劳动报酬的范围，其应当作为对用人单位违反劳动法律不于劳动者签订书面合同的一种惩罚性经济赔偿或补偿责任，为此，应当依照劳动争议中其他权利请求的一般规定，即依据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制，从知道或应当知道权利受侵害之日起算。实践中，最新了解到的一般做法为从劳动者入职第二个月的首日起算申诉时效，超过一年后就不再支持为签订合同双倍工资差额的申诉请求。,2、计算经济补偿、经济赔偿、未签订劳动合同双倍
4、工资差额时是以应发工资还是实发工资作为标准？ 答：以应发工资作为标准。 3、停工留薪期工资、年休假工资以何标准支付？ 答：法律规定是该些期间视为提供正常劳动，故如果双方约定劳动者的基本工资（不包括加班费）作为计算基数，并实际执行，则尊重双方约定。否则，奖金、津贴、提成将会作为计算基数的组成部分。,最新审判思路,-8-,最新审判思路,4、关于加班费的认定、计算问题 答：若用人单位与劳动者未签订劳动合同，也没有明确约定正常工作时间的工资，或者在工资表和考勤不规范的情况下，即工资约定方式不明确，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，用人单位的工资支付方式是否合法，应以最低工资标准作为判断依据。
5、如果双方均未提供完整的考勤记录，可以酌定以某一月份的劳动报酬差额推算其他月份的劳动报酬差额。,-9-,最新审判思路,5、关于克扣工资认定的问题 东莞某企业与某高级管理员工于2010年2月签订的劳动合同，约定正常工资为920元/月，但每月工资单显示会有数额不等的鼓励奖，加班费按照考勤记录计付，总额共5000元。鉴于从2011年3月1日起，最低工资上调至按照1100元/月支付，某企业即将正常工资调至1100元/月支付（但不修改合同，只是在发放工资时调整），但调低鼓励奖，工资总额仍为5000元。该企业是否构成克扣工资？ 答：不构成。因为鼓励奖原本就不是必需的，用人单位有自主管理权，只需要保证最低工资
6、和加班费符合标准。建议与高管约定说明清楚工资结构。但鼓励奖的浮动要合理。,-10-,最新审判思路,6、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的， A、是否还是用违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条规定而直接判决25%经济补偿金，还是依据劳动合同法第八十五条规定，先由劳动行政部门责令限期支付？如果劳动局不处理怎么判？ 答：原则上，劳动合同法施行后，按照新法执行。如劳动部门已经按照八十五条处理，要求用人单位支付了赔偿金，不会支持25%经济补偿金。但鉴于办法尚未废止，故劳动部门不处理的，会直接判决25%经济补偿金。 注：最高院关于审理劳动争议案件司法解释三第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向
7、人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。,-11-,最新审判思路,注：原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。” 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规
8、定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,-12-,最新审判思路,B、如何认定克扣和无故拖欠？ 如果用人单位支付的工资和加班费低于最低工资标准，明显属于违法行为，应认定存在主观上的故意；否则，考虑到双方对工资数额存在争议或对合同解除存在争议，认定用人单位未支付工资或未足额工资并不存在主观上的故意。,-13-,最新审判思路,二、关于达到法定退休年龄人员再从事劳动的用人关系认定问题 1、劳动关系终止是以劳动者享受基本养老保险待遇还是以达到法定退休年龄为标准？ 答：劳动
9、合同法第四十四条第二款规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。在劳动者达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇再从事劳动时，无论适用上述哪一条规定，均可认定为劳务关系。 根据司法解释（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，在劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形下，劳动者与用人单位之间的用工仍按劳动关系认定。,-14-,审判思路,2、在劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形下用人单位是否能终
10、止合同？ 答：鉴于劳动者已达退休年龄，用人单位享有随时提出终止合同的权利。 3、终止时，用人单位是否需支付经济补偿金？如需要，是按全部工作年限支付经济补偿金，还是按达到法定退休年龄后的工作年限支付经济补偿金？ 答：倾向于需要支付从法定退休年龄后至终止劳动合同时的工作年限的经济补偿金。,-15-,最新审判思路,三、关于界定社会保险争议受理范围方面的问题 1、受理范围和理由 用人单位、劳动者、社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于劳动争议案件的受理范围。对于那些已由用人单位办理了社保手续，但因缴费年限、缴费基数等发生的争议，也应由社保部门解决处理，不属于法院受
11、案范围。故如果劳动者请求用人单位补缴社会保险，法院应不予受理。 司法解释（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”法院受理的情形包括以下要件：1）、用人单位没有为劳动者办理社会保险；2）、社会保险机构不能补办；3）、劳动者因此遭受损失。其中第一项和第二项应由用人单位举证，第三项由劳动者举证。,-16-,最新审判思路,2、劳动者的损失按何标准确定？ 举证责任在劳动者。比如因患病产生的医疗费用损失（社保理赔部分和应获理赔部分的差额），劳动者应提交就医证据（病历等）、用药清单，
12、具体是取得社保局要求出具的社保理赔项目的清单。还有一个途径就是医院打印两种单，社保理赔和社保不理赔的。,-17-,最新审判思路,四、关于未签订劳动合同的过错如何认定的问题 用人单位经常会在抗辩和举证时主张其于某一时间已发出公告，告示未签订劳动合同的员工与其签订劳动合同，并经常会提供公告栏照片为证。因公告栏照片系用人单位单方制作，证明力较弱，在缺乏其他证据相印证的情况下，不能单独作为定案的依据。如果用人单位没有其他证据，则其主张劳动者拒绝签订劳动合同的依据不充分，不予采信。 即便用人单位主张的劳动者拒签劳动合同的事实成立，用人单位也应当书面通知终止劳动关系，而不是继续双方的劳动关系。,-18-,
13、最新审判思路,五、关于劳动关系解除的举证责任问题 若双方提交的证据均不能证明用人单位非法解雇劳动者，也无法认定劳动者系自动离职，可从案件的具体情况考虑。原则上，谁主张，谁举证，劳动者主张，所以要举证。但也一般要双方描述当时详细情形。建议用人单位要求劳动者提供地址确认书；劳动者不辞而别的，可以发通知要求立即回到岗位，并依据规章制度注明连续旷工达到多少天数视为自动离职；也可以让劳动站出证明。,-19-,最新审判思路,六、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，什么情况属于劳动合同已经不能继续履行？ 答：一般不判继续履行。该岗位已经有员工顶替了也会被认定为劳动合同不能
14、继续履行。 注：中华人民共和国劳动合同法第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,-20-,最新审判思路,七、关于高温补贴。根据广东省人力资源和社会保障厅于2009年10月19日的关于高温津贴有关问题的复函，关于高温津贴的定性问题。用人单位根据国家有关规定，对在高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者发放的高温津贴，是对高温环境下工作的劳动者特殊劳动消耗的补偿，属于工资范畴。对非高温作业人员普遍发放的类似于防暑降温
15、费性质的高温津贴，应属于职工福利范畴。关于高温津贴政策的贯彻执行问题。对于高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者应当发放高温津贴，其他情况下则由法官酌情处理，企业可与员工自行约定。,-21-,最新审判思路,八、关于对中华人民共和国劳动合同法第三十八条第一款第三项的理解与适用： 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 据此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且需向劳动者支付经济补偿金。 1、用人单位足项但不足额参保，劳动者是否可提出解除合同？ 答：此种情况不属于法院受理范围。,-22-,最
16、新审判思路,2、劳动者提出经济补偿金是否获得支持？ 司法实践中，适用该条，如果判断劳动者系因用人单位未缴纳社保为由解除劳动关系、用人单位需支付经济补偿金，应当注意调查以下两个问题：（1）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当包括未足项和未足额缴纳社保费两种情况。对于第一种情况，未足项（养老、医疗、工伤、失业）为劳动者购买社保，劳动者提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。但年限从2008年1月1日起算。对于第二种情况，未足额缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。,-23-,最新审判思路,九、关于加班事实举证责任的分配问题 2010年9月14日实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,
