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1、论保证抵押在双重担保中的责任承担及其求偿关系内容提要：双重担保涉及到各担保人之间承担责任的顺序、责任分摊、 求偿关系等相关问题。保证和抵押作为其中之一，共同为同一债权担保时 ，如当事人在合同中对其责任承担有明确约定的，属于当事人意思自治， 按照约定。在多数没有明确约定的情况下，应当区分债务人抵押和第三人 抵押情况，区别对待。关键词：保证抵押 双重担保 责任承担双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部分的共同担保。在双 重担保中，两种担保方式担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么 担保债权的同一部分。抵押和保证的双重担保涉及到抵押人、保证人、债 权人和债务人四方当事人。债务人能否履行合
2、同，不仅关系到债权能否实 现，而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任 ，在承担担保责任后，如何向债务人求偿等。如果当事人对上述问题协商 一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，大多数情况下当事人没有做出 约定、约定不明或者不可能做出约定。对此我们该如何解决？本文试就抵 押和保证在双重担保中的顺序和求偿问题略作探讨。一、保证人、抵押人承担担保责任的顺序在双重担保中，债务人不履行债务时，抵押人和保证人谁先承担担保责任 。对此法律没有明文规定，学术界也存在分歧。第一种观点认为：“以原则上应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设 定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”1该观点内又有分
3、歧。一种 观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保 证人无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒 绝保证债务之履行。”2另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当 系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性。”3第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序 ；所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”， “直接担保力依序（信用担保、实物担保、金钱担保）递增。在不同形式 的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直 至主债权完全实现。”4第三种观点认为：“应首先
4、以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，应 由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有 利于债权的清偿，就选择哪种方式。”5第四种观点认为：“担保法第28条第1款的规定，未区分保证设立在 前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允， 对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时 设立在先者先实行。”6第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，我国 担保法也持这种观点，将物的担保置于保证之前行使，其根据是物权优先 于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观 点欠妥，因为物权优于债权原则的适用范
5、围不包括这种情况，抵押权的优 先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比普通债权优先受偿 。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵 押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。7在双重担保的 情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。第三种观点是目前最高人民法院的司法解释支持的观点。最高人民法院 关于适用担保法若干问题的解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保 人承担担保责任。”但认为在无合同约定时，可由债权人随心所欲选择， 难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。第四种
6、观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的 不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权 ，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。笔者认为，如果合同有明确约定的，属于当事人意思自治，按照约定。在 多数没有明确约定的情况下，应当区分债务人抵押和第三人抵押情况，区 别对待：在债务人抵押时，对于保证和抵押的双重担保，应该按照先物后债的原则 ，先实行抵押。若抵押不足以清偿，再实行保证，由保证人承担剩余部分 的责任。这样可以更好地体现出对担保第三人的公平性。在第三人抵押时，第一种观点认为：先物后债，先抵押后保证。第二种观 点认为：由债权人按照单向求偿方式自
7、由选择抵押或保证；第三种观点认 为：由债权人自由选择，并按双向求偿比例法分摊保证人的责任和实现抵 押权；第四种观点认为按双向求偿方式由抵押人和保证人平均分摊责任。下面我们从一案例中看看在第三人抵押时，哪一种观点更为合理。比如： A欠B煤款300万元，B要求A提供担保。A找到甲、乙为其作保。甲为A做 出保证担保，乙以价值320万元的财物提供抵押担保。在清偿时，如按第 一种观点，乙就要承担300万元而甲不需要承担任何的债务，显然对甲不 公。按照第二种观点，由B自由选择，其结果会怎样呢？无疑B会选择有财 物担保的乙来承担债务，结果与第一种相同，也是由乙来承担全部的债务 。那么按照第三种观点，甲以保证
8、形式担保的是债务全部，承担比例为100%；乙以价值320万元的财物担保，按照相关规定应以担保的债务额为限 ，多余部分不计入担保份额，其担保份额也是全部债务，承担比例也为10 0%；按照双向求偿比例法，甲乙应各自承担债务的一半，分别承担债务1 50万元。按照第四种观点甲乙也各自承担150万元。在此情况下第三和第 四种观点的结论相同，区分不出两者差异。我们在看看下面一个案例：A 欠B煤款300万元，B要求A提供担保。A找到甲、乙为其作保。甲为A做出 保证担保，乙以价值100万元的财物提供抵押担保。按照第一种观点，乙 承担100万元，甲承担200万元；按第二种观点，如B选择乙，乙承担100 万元；如
9、选择甲，乙则无需承担责任；按第三种观点，甲乙的承担比例分 别为1：3,甲承担债务的1/4为75万元，乙承担3/4为225万元；按第四 种观点，甲乙各自承担150元。我们从前面的例子中可得出这样的结论： 适用物权优先性原则和由债权人按单向求偿法自由选择以及平均分摊法， 都会对物上担保人不公，而按照双向求偿的比例分担法显然更为合理，更 能体现公平性，在多个保证和多个抵押情况下，同样按照比例求偿法更为 合理。因此，笔者认为，保证和抵押同为一债务作双重担保时，在第三人 抵押情况下，如合同对保证人和抵押人的担保范围、顺序、责任分担等没 有约定或约定不明的，无论抵押物价值如何，均不能适用物权优先性原则 ，
10、也不能由债权人按单向求偿法自由选择和采取平均分摊法，而应适用双 向求偿比例法。因为此时物上担保人与保证人的法律地位是平等的，在平 等基础上，除非考虑到先物后债更加有利于债权的实现，否则，适用双向 求偿比例法更为合理，更能体现社会公平性。 二、保证与抵押在双重担保中的求偿关系在债权人的债权获得满足后，保证人或者抵押人能否求偿？如何求偿？是 仅能向债务人求偿、还是彼此间可相互求偿？我国担保法及其解释均有相 关规定，但存在相互矛盾、不合理的地方。 担保法第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保 证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该条并没有明确规定抵押人 、保证人如何求偿。担保法
11、解释第38条规定：“同一债权既有保证又 有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担 保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他 担保人清偿其应当分担的份额。”显然，这两条规定相互矛盾：按照解 释的规定，债权人可以选择请求保证人或者物的担保人承担担保责任， 而担保法规定保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，并未提 到债权人的选择，也即无论是否选择，保证人仅承担物的担保以外的责任 ；而且，解释规定在保证或者抵押的范围缺乏约定或者不明确的情况下， 保证人和抵押人对外应当承担连带责任，对内彼
12、此之间可以相互求偿，显 然混淆了抵押和保证的性质。抵押人承担“物的责任”，保证人承担“人的 责任”，两者怎么可能承担连带责任？在债权人实现抵押权的情况下，抵 押人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额？从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全 部债务承担担保责任。担保法第21条第2款规定：“当事人对保证的 范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同 理，当事人对抵押的范围没有约定或者约定不明的，抵押人也应当对全部 债务承担责任。虽然抵押人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相 似，但是连带之债是数个债的结合，抵押人对债权人负有的
13、担保责任根本 不是债，怎么可能产生连带之债？二者绝不可能对债务承担连带责任，显 然也不可能存在债务份额的分担。笔者认为，保证人、抵押第三人的求偿权应区别情况对待：按照单向求偿方式。债权人选择先实现抵押权的情况下，抵押人无代位权 。如果债权满足，保证人自然免除保证责任，由抵押第三人向债务人求偿 ；如果债权未获满足，债权人可以要求保证人承担剩余部分的保证责任， 然后由保证人向债务人求偿；保证人虽能就自己清偿的债权部分代位求偿 ，但是抵押权既然已经实现，已无代位行使抵押权的可能。债权人选择先 要求保证人承担保证责任的情况下，如果债权满足，抵押权不能自然消灭 ，保证人可向债务人代位行使债权及附属于债权
14、的抵押权等权利。如果债 权未获完全满足，债权人可实现抵押权满足债权。多余部分的价款不能返 还抵押人，应当依法提存，在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存 价款优先受偿。按照双向求偿比例方式。在债权人既实现抵押权又要求保证人承担保证责 任的情况下，抵押人也不能代位，保证人仍具有代位权。对实现抵押权满 足债权后的多余部分价款，应当依法提存，在保证人向债务人代位行使债 权时，可就提存价款优先受偿。 注释1 台湾欧阳经宇著民法债编各论，汉林出版社，1978年，第318页 。2 台湾张龙文著民法债权实务研究，汉林出版社，1977年，第219 页。3 台湾史尚宽著债法各论，荣泰印书馆，1960年，第860页。4李平：“双重担保个案问题研究”，法学与实践，1990年第2期， 第46页。5王福祥：“贷款合同中抵押和保证连用的几个问题”，吉林大学社会 科学学报，1994年第1期，第44页。6转引自李哲：“如何界定与物的担保并存的保证责任”，郑州煤炭管 理干部学院学报，第15卷第4期（2000年12月），第46-7页。7台湾谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社，1999年，第542页。
