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1、1物权变动的区分原则及其逻辑贯彻关键词: 物权变动 区分原则 形式主义 物权行为 无权处分 内容提要: 区分原则本身对于物权变动具有极其重要的意义，由于其所具有的体系效应，因此对区分原则的研究也有助于对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等的理解。从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手，可知物权形式主义区分原则是双向的区分，而债权形主义区分原则是单向的区分，这导致两种模式下公示力与公信力的不同特点。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的基础上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行
2、为一般认定为有效。 物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。1我国物权法则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。2依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极
3、其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物2权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。一、不同物权变动模式下的区分原则对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了
4、其一定程度的区分的要求，如下文所述。（一）形式主义变动模式下的两种区分原则物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。3因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中国大陆及台湾地区学
5、者称之为物权行为的独立性或分离原则。债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和3公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。（二）两种区分原则的特点物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在
6、物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完整意思表示的法律行为。债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题
7、。在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、4无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该模式下的区分是单向的区分。（三）我国民法中物权变动区分原则的性质首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性）4的
8、概念混同了。他在物权变动的原因与结果的区分原则一文中对区分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。 ”5但他在再谈物权行为理论一文中也将物权行为独立性称为区分原则，6而在我国物权法中物权变动规则的法理评述一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。 ”7无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。8孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未
9、明确向我们揭示出其赖以区分的依据物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。9鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，10以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，11我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。由物权法第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第 15 条则在我国法律中第一次
10、明确规定了区5分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”从我国立法机关起草的每一稿物权法（草案）到最后正式颁布的物权法条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定物权法时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。12因此从客观上来说，债权形式主义是我国物权法所确立的物权变动的一般形态，而我国物权法中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。二、债权形式主义区分原则的法律构造要进
11、一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。（一）债权合同的效力评价虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国物权法为例，第 6 条确立了公示原则，而依据第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债
12、权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成6的。13物权法第 15 条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如担保法第 41 条、第 64 条第 2 款；部门规章方面，如城市房地产抵押管理办法第 31 条；司法解释方面，如 1990 年 2 月 17 日最高人民法院给黑龙江高级人民法院关
13、于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复，141995 年 12月 27 日最高人民法院印发的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第 14 条、第 15 条、第 16 条。15很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点”，16并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理
14、归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”，认为在折中主义下“由于交易中物权变动和债权变动完全同一化；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效”。17从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模式的认识。7随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 56 条第 2 款对担保法第 41 条作
15、出了修正。此外，最高人民法院 2001 年的司法解释也已经把 1990 年 2 月 17 日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”18的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。19特别值得一提的是， 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第 9 条第 1 款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办
16、理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 ”结合合同法第 44 条的内容， “依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。20 债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国民法通则第 72 条第 2 款、 合同法第 44 条第 1 款821
