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1、1典权制度的再思考摘 要典权是我国特有的法律制度。针对其存废,学者之间的争议很大,主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同,得出结论:我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。关键词典权 典权制度 物权法草案典权,即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第 12 次会议二审的物权法草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度,学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。一、我国典权制度概况典权,是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第 911 条:“称典权者,谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权
2、。 ”我国物权法草案规定为:“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。 ”支付典价、占有他人之不动产,并享有使用收益权利的一方,称为典权人。收取典价,而将自己的不动产交付典权人利用的一方,称为出典人。该项不动产,称为典物。典权人提供给出典人的金额,称为典价。典权具有以下法律特征:1.典权是不动产物权,典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中,土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下,土地所有权不得依民事程序流转,因而物权法草案中规定:典权客体为住房及其附属设施。22.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。 1典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以,典
3、权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益,还可以对典物出租、转典。可见,典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为:“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠,而仅次于所有权也。 ”23.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权,以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价,因此在典权法律关系中,典权人使用典物无需支付租金,出典人回赎典物也不付利息。4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益,但并不丧失所有权。5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分,但
4、典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定:“典权期限不得超过二十年,当事人约定超过二十年的,超过部分无效。 ”因此,典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满,出典人才享有回赎典物的权利,并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限,如逾期未赎,则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的,出典人得随时返还典价回赎典物,但出典后经过 20 年不回赎,典权人即取得所有权。典权系中国固有制度,旨在避免出卖家产,兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要,历代兴而不衰,具有重要的社会功能。 3其经济作用体现在:出典人大多是经济上的弱者,若典物价格低减时,他可以抛弃回赎权;若典物价格
5、上涨时。3如无能力回赎,他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说,典权人对典物的使用收益几乎没有限制,与所有权内容非常接近,这对典权人也非常有利。因此,这项制度能在我国流传久远,通行全国各地。二、典权制度的必要性探讨新中国成立以来,一直未能颁布民法典,现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法,关于如何对待我国习惯法上的典权,学者间有典权保留论与典权废止论之争。典权保留论者认为,基于典权所特有的功能,典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用,仍有存在的必要。如有学者认为, “从近年的情况看,典权标的正呈现出扩大的趋势。 ”4谢在全先生指出, “典权之社会
6、作用,就出典人而言,乃为获取不动产融资之手段,就典权人而言,其一为就他人不动产取得使用收益权之方法,因系物权之故,其机能固强于租赁权等债权,且因其用益范围,法律未加限制,地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付,并有取得典物所有权之可能,出典人一旦不为回赎时,典权将因而蜕变或升格为所有权,此项社会机能,为其他用益物权所无,乃典权之最大特质。 ”5“典权制度是我国传统法上特有的制度,它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用的余地。因此,我国物权法应确认这一制度。 ”6“典权制度已不再是祖宗产业
7、,享有多年,永远丧失,情所不甘的维护者,已成为市场经济中人们追求物的使用价值,获取收益的方法。 ”7典权废止论的主要理由有:(1)典权之所以兴起,在于我国传统观念认为变卖祖4产尤其不动产属于败家子,足以使祖宗蒙羞,并受人耻笑,而现今市场经济发达,人民观念转变,将不动产抵押、出卖以获取资金,为正常的经济行为,因此无保留典权的必要。 (2)随着国际贸易的发展,一国的国内市场与国际市场沟通,导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同,学者称之为物权法的国际化趋势,宜废止之。 (3)典权制度适用的范围过于狭小,不具有作为一项独立物权存在的必要性;(4)典权与不动产质权和买回极为相似,可以用后两种制度代
8、替典权。我赞同典权保留论,而我国目前提交的物权法草案也专门用一章规定了典权,典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制,充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想,为现行民法物权编中最具中华文化特色部分,为维护民族文化,保持民族自尊及增进民族自信心,不宜废止,不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容,具有其他一些制度所不能替代的特点,试比较如下:首先比较典权与抵押。以房屋的典权为例。 (1)抵押的设定可能导致房屋所有权的转移,如果债务人到期不能清偿债务,抵押权人就有权行使抵押权,处分抵押物。而在设定典权的情况下出
9、典人享有回赎权,只要出典人没有抛弃回赎权,典权就不会发生所有权的移转。 (2)设立抵押通常不影响占有,抵押物将由抵押权人继续占有;但在设立典权以后,典物将转移占有,即出典人不再占有典物,而应当由典权人行使对典权的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置, (例如公民为出国留学,房屋空闲),该公民以该房屋设立典权,由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权,从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。 (3)通过抵押借款尽管可能能够从借款人处借得比典价更高的价款,但债务人对借款要支付利息,如果以5房屋设立典权,出典人获得典价通常要低于房屋的卖价,而且可能大大低于借款的数额,但出典人对典权人交付的典价无须
10、支付利息。由此可见,典权与抵押权具有不同特色,各自在其范围内发挥作用,不能相互取代。其次,比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时,误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质,而没有规定典权。后来民国政府在 1929年至 1930 年起草民法时,才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。 8不动产质是指因担保债权,债权人占有债务人或第三人移交的不动产,并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于:(1)不动产质在性质上属于担保物权,它以担保债权为目的,从属于主债权;而典权是用益物权,它以使用收益典物为目的,该权利是一种独立性的物权;(2)在不动产质权中,出质人对于原债务仍负有
11、责任。如果质物的价值不足以清偿债务时,出质人仍负有清偿责任;而典权人则不负有此种义务。 (3)出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务,因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物,而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。 (4)出典人放弃回赎时,典物的价值即使少于原典价,典权人也不能请求偿还差额;而不动产质物所卖得的价金,如果不足以清偿所担保的债务时,质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。 (5)典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎,典权人即取得典物之所有权;而不动产质权设定时,应遵循流质契约禁止的规则。 (6)典物因不可抗力灭失时,由出典人和典权人共同分担风险,即债务人仍要清偿
12、债务。典权也不同于买回合同,所谓“买回”,指在不动产买卖合同,双方附有买回的特别规定,到一定期限以后,出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖6的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系,但二者有如下区别:(1)典权设定时,仅转移标的物的占有,并不转移其所有权,而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人;(2)买回合同是债权债务关系,根据债的相对性原理,其不能对抗第三人,而典权则为物权关系,可以对抗第三人。 (3)典权的期限,既是典权人行使典权的期间,也是出典人行使回赎权的限制期间,在此期间,出典人不行使回赎权典物视为绝卖,即出典人应放弃所有权;而买回期限为出卖人得行使买回权的期间,逾此
13、期间买回权消灭,出卖人不得行使买回权。由此可以看出,以买回代替典权中的回赎,不利于对典权人的保护。典与当是我国民法史上两种不同的制度,但我国民间往往典当并称,造成混淆。所谓“当”,指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押,在约定期限内,清偿借款赎回原物,如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见,从法律性质上讲,当实为营业质权,为担保中质权的一种。在我国的经济生活中,典当业是以动产占有转移形式,为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中,集体和私营企业向银行贷款难,个人贷款更难,企业之间相互借款又为现行金融制度不允许,从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从 1984
14、年我国出现了第一家典当行以后,典当业在各地发展很快,1996 年中国人民银行下发了典当行管理暂行办法,对于典当行进行了规范,但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定,应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下:(1)典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权;当的标的物限于动产,我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。 (2)典权人抵押典物得使用收益,并可以出租或设定抵押,而当铺对于质押物不得为使用收益,更不得出租或设定抵押。 (3)风险责任承担上,典权因不可抗力灭失时,由出典人和典权人分担,而在当7物因不可抗力灭失时,则由债务人承担责任。 (4)在典权关系中,如果典期届满以后
15、出典人不回赎或者经过法定期间不回赎,视为“决卖”,典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中,出典人如到期不能回赎,当铺不能取得所有权。 通过以上比较可知,典权制度因其具有自身的特点,不能为其他制度所代替。主张典权应废止者,多以典权在目前应用甚少为理由,但如能广为宣传,普及法律教育,使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处,并对典权制度加以规范和修正,则民间采用情形,当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发,典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立,商品房也大量进入市场,私人房产也在迅速迅速增加,这将大大拓宽典权的适用范围。三、评我国
16、物权法草案的优劣我国 10 月 22 日送交十届人大第 12 次会议二审的物权法草案中,关于典权的规定共计 15 条,对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的,但也有自己的特色:1.标的物限于住房及其附属设施。草案 191 条规定:“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利, ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有,因而土地不能成为出典的标的物。2.草案规定典权最长期限为 20 年, “当事人约定超过二十年的,超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为 30 年。梁慧星教授认为,典权本质上是对不动产所有权8的限制,其效力很强,期限太长,不利于对出典人利益的保护;期限太短,则不利于典权人对标的物的使用收益,20 年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20 年。并认为将典权期限缩短为 20 年,更有利于保护社会公共利益。其一,典权束缚出典人对典物所有权的效用极强,典期过长,不利于发挥所有权的效力;其二,因典权可