《招标投标法》中标底的法律分析

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1、招标投标法中标底的法律分析中华人民共和国招标投标法的制定，对规范我国的招投标活动甚至建筑 市场无疑都是一种保障。按制度经济学派的观点，法律的良莠会导致交易成本的不同变动， 好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。当然，在我国，好的法律还应该承担遏制非法 交易成本（交易中的腐败行为）的使命。 招标投标法对于建筑市场的规范作用主要是指 后者，至于前者以及前后二者的相互关系，则有待于深层次、全方面的经济法律剖析。本 文仅立足于标底讨论招标投标法的相关规定。一、相关法律条文辨析招标投标法中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定：“招标人设有标底的，标底必须保密。 ”第四十条第一款规定：“评标委员会应当

2、按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较； 设有标底的，应当参考标底。 ”另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。 结合上下文，并考虑到招标投标法关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程 建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的 采购” ，第二十五条第二款还规定了科研项目） ，上述两款关于“设有标底的”规定可作两 种理解：1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大， “设有标底的”规定特指施工招投 标； 2、施工招投标虽然可以“设有标底” ，但也可以不

3、设标底。施工招投标到底是否必须设有标底？招标投标法对此并未言明。因此，依法律， 决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。二、 招标投标法的双重性质国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是招标投标法的 根本目的及基本性质。但招标投标法还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比 如， 招标投标法第十六条第一款规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标 公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布。该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外， 招标投标法取消了原有的议标方式， 这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是

4、侵权。事实上， 招标投标法有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三 类：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 此三类的重点在于第 2 类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第 1 类 及第 3 类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了招标投标法的特殊性质， 即招标投标法也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。这种特殊性 质在招标投标法第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重

5、的，取消其二年至五年内参 加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执 照。 ”必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因招标投标法适 用项目的特定性质及招标投标法的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行 为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第 六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为 项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业 执照，肯定是由于在招标投标法的颁制中国家同时作

6、为市场的监管者及项目的投资主 体这种双重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。简单地说，国家不能在踢球的同时又 当裁判，第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为，本质上体现的是国家作为 投资主体的自我约束。这可以说是招标投标法特殊性质的实质所在。理解了招标投标法的特殊性质，则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定 权为招标人所有就值得怀疑，因为招标投标法同样也没有明文规定国家作为投资主体 已授予了招标人这种权力，国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这 种权力的合理性，笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相 关

7、。这仍得结合标底来考察。 三、标底的法律意义招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺，一般而言， 招投标是这种程序在某些情境中的细化。按联合国国际货物销售合同公约的规定，要约应具备以下条件：清楚表明愿意 按要约与对方订立合同的目的，原则上应向特定的人提出，其内容必须十分确定。作 为承诺，也应具备相应的条件：在一定的期限内作出，必须与要约完全一致，若与要 约的出入不是对要约的根本性变动，而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议，则仍有 效。 中华人民共和国合同法对要约与承诺的规定与此大体相当，但仍有一个显著的区别， 合同法并未以要约原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件。向

8、特定的人提出既 然是原则上的，那就有例外，比如悬赏广告。而这种例外在现代社会经济的发展中日益频 繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“郑重承诺” 。从这一点看， 合同法取消原则 上应向特定的人提出作为要约的成立要件，较之联合国国际货物销售合同公约的保留， 应该说是反映了现代社会经济发展的趋势。正是因为要约与承诺的成立要件，一般认为，投标书是要约，中标书是承诺，而招标 书只是一种要约邀请或要约引诱。招标书之所以不能成为要约，一个重要的原因是招标书 可能没有标底，即便有，也只能是秘而不宣，这就不符合要约内容应具体确定的条件。相 反，投标书有明确的报价，因而成为要约。但在现代社会经济中，招标书越来越

9、像悬赏广 告或某个公司的“郑重承诺” ，有标底的招标书更是如此，在性质上几乎接近格式合同。原 因有二：1、工程合同的特殊性质。工程合同是承揽合同的一种。与其他合同比较，承揽合同可 以说是标的物后于合同的买卖。而工程合同与其他承揽合同比较以来，因设计的单件性以 及施工的工艺流程性较弱和露天作业的性质，工程合同则无既有产品品质的担保。招标方 制作标底，其意义在于招标方预期以此价格购买工程最终产品，高则浪费，低则可能买不 到中意产品或买到次品。以经济学的语言说，标底实意味着招标方对最佳的投入产出的预 期。这种预期理当给招标方带来自我约束。而在现代社会经济加速向公正合理发展的进路中，无其他理由，忽视报

10、价与标底的相互一致性，实则是经济学上所述的承发包双方一方 与另一方“搭便车”的行为。2、 招标投标法的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性 质，但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过，标底秘而不宣的要求只是针对投 标人而言的，把投标人排除在外，标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的，不只是限 于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务，当然也就有了监督 的义务。 招标投标法第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门 备案。 ”第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五

11、内，向有关行政监 督部门提交招标投标情况的书面报告。 ”按招标投标法的规定，招标要么自行办理招标事宜，要么委托招标代理机构办理 招标事宜。前者须备案，后者自身即具有备案的性质。因此，若招标中已制定标底，则上 述二条款就已决定标底自身约束的性质具备了相应的法律效力。但这并不意味着招标书因此而能成为要约，标底自我约束的法律效力还并未完全成就 要约的成立要件。笔者倾向于认为，标底相当于一种预先承诺，或至少具有预先承诺的性 质，进而整个招标文件也相应地具备了这种性质。这种“预先承诺”较之某些“郑重承诺” ， 应该来得更加实际些；而比起把招标文件简单地作为要约邀请或要约引诱，应该来得更加 真切些，因为招

12、标文件中除标底之外的其他要求或规定，早就具备了法律约束力，而不是 简单的引诱或邀请。四、标底的不同处理 正是因为标底具有预先承诺的性质，在我国，且尤其如此，那么，在国家作为投资主 体的项目上是否让招标人拥有制作标底与否的决定权就应该分别待之。笔者以为，此类项 目的国内招标则应强制规定制作标底，国际招标则不必。理由如下：1、与国内通常制作标底相反，国外的招投标往往不制作标底，即便制作，也是采取一 种淡化标底的态度，实行量价分离。国际上通用的 FIDIC 合同条款的招投标就是如此。在 国家作为投资主体的项目的国际招标上，让招标人拥有是否制作标底的决定权，有利于我 国的建筑市场与国际接轨。2、前述，

13、 招标投标法具有双重职能：规范建筑市场以减少交易成本，遏制承 发包中的非法交易行为。事实上，这两种职能即便不是鱼与熊掌不可兼得，也有相互抵触 的意味。因为要遏制，就得增加监管环节，而这就有可能增加交易成本。从目前建筑市场 的实际情况看，在国家作为投资主体的项目的招投标中，国内招标当以后者为重，强制规 定制作标底，让前述标底自我约束的性质与招标投标法自我约束的实质统一起来；而 国际招标当以前者为重，让标底自我约束的性质与企业信誉尽可能两相协调。3、标底预先承诺的性质在国内外的程度不同，这种不同与已有的国内外建筑业中的交 易习惯也是相适应的。比如，以 FIDIC 合同条款为例，其土木工程施工合同条

14、件 （第 四版 1988 年修订本）第 5.2 款规定合同的构成文件中就并无招标书；而我国适用多年的 建设工程施工合同 （GF-91-0201）第 2 条明确规定招标文件是合同的组成部分。 （建 设工程施工合同 （GF-1999-0201）关于合同的组成已向 FIDIC 靠拢，但关于招标文件是 否应是合同的组成部分，在建筑界也不是没有争议- 我们不能简单地视这种争议为建筑界不 懂法律。 ）招标文件是否作为合同的组成部分在国内外是有别的，这与标底预先承诺的性质 在国内应强在国外较弱的印照绝不是简单的巧合，而是理论与实践互动的必然。反过来， 在国家作为投资主体的项目的招标上，于国内国际对标底作不同的对待，也应该是国内外 建筑业中不同交易习惯的要求。综上，从标底出发研究招标投标法 ，虽不免以偏概全，但能求得视角及理论的统一。在国家作为投资主体的项目的国内国际招标上，给予标底以不同的对待，实既是招标投 标法自身逻辑的必然，也应是建筑实际的要求。石亚西