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1、建设工程施工承包合同,提纲,一、合同形式,建设工程施工合同往往涉及的工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。,一、合同形式,只是，我们在理解“书面形式”时，需要注意三个问题。 1、关于书面形式的种类 “书面形式”不仅仅是传统观念中的双方签字盖章的合同书。现在，我国法律已经扩大了合同书面形式的范围。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 但是，在实践中，施工合同除了采用
2、合同书形式外，一般不会采用其他书面形式，一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部门登记备案，另一方面采用合同书的形式，更有利于明确双方权利义务关系，减少纷争。不过，其他书面形式，如往来信函、电报、传真，可以作为合同书的附件或者补充协议。 2、分包合同也是建设工程合同之一，也应当采用书面形式。 3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行，其效力应当认定为有效，只是口头合同，可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下伏笔。,二、建设工程施工合同效力的认定,（一）主体资格要件 建设工程施工合同均涉及两方当事人：发包人和承包人。根据我国法律的规定，对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些要求将影
3、响合同的效力认定。 1、发包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工合同的发包人，也被称为建设单位。能够成为建设单位的只能是法人或其他经济组织。虽然我国合同法和建筑法未对发包人的主体资格加以明确规定，但从立法本意看，自然人是不能成为发包人的。 在农村，自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同，只是一种承揽合同。根据建筑法第83条的规定，农村自建住房不属于该法调整的范围。 2、承包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工合同的标的是建设工程项目，其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业，其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的
4、质量水平。为此，国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体，个人与发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。,二、建设工程施工合同效力的认定,（二）建设工程施工合同常见的无效情形 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同； 这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。 【提示：这种情况，往往是实际施工人拿不到工程款，从而引起诉讼纠纷时，才发现这种借用资质的实
5、质情况】 3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同； 4、非法转包、违法分包建设工程施工合同； 5、其他无效的情形（合同法第52条） 如：双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的合同；黑白合同，备案的是一份合同，实际履行的是一份合同，这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。 【提示：发包人未办理施工许可证而擅自开工，并不影响施工合同的效力】,三、建设工程施工合同的组成,施工合同的组成文件一般包括： 1、本合同协议书 2、中标通知书 3、投标书及其附件 4、本合同专用条款 5、本合同通用条款 6、标准、规范及有关技术文件 7、施工图纸、地勘资料、图纸审查
6、报告及相应回复、补遗等 8、工程量清单 9、工程报价单或预算书 合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书或文件视为本合同的组成部份。,三、建设工程施工合同的组成,这里我们想强调的是需要注意的几个问题： 1、协议书与专用条款内容应前后一致。因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款又有这些内容的详细约定，应注意前后保持一致，避免出现自相矛盾的情况。 2、承包范围的填写应根据招标文件或施工图纸力求详尽、具体。 3、通用条款一般对双方权利、义务都作了全面的约定，这是对建设工程都普遍适用的条款，针对特定工程，有不同的特征和要求，则对应在专用条款进行调整、明确和补充。
7、从而使合同条款更具有可操作性。通用条款中有40多处需要在专用条款内进行具体约定，如果专用条款中没有不同的约定或者排除约定，这将适用通用条款的内容。所以通用条款与专用条款同样重要，不能忽视。通用条款也必须作为合同的组成部分予以保留，不应仅把协议书和专用条款作为全部合同内容。 4、适用法律和法规 作为施工承包人，建议在专用条款中明确将部门规章和地方政府规章列为解决合同争议可适用的法律、规章，因为很多部门规章和地方政府规章对承包人是比较有利的。如我们在合同中没有明确约定工程结算的时间，但财政部、建设部联合颁发的建设工程价款结算暂行办法却有明确的规定，对承包人更为有利。 法律、法规的适用等级：部门规章
8、和地方政府规章在法院判案时一般是可以参照适用，并不必然作为法官判案的法律依据。,四、工程造价,两种普遍采用两种的计价方式及存在的风险 1、固定总价。俗称“包死价”或者“包干价” 是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整的计价方式。全部风险由承包人承担，这类存在的主要风险为： （1）材料涨价风险 （2）工程变更价格计算方法约定不明的风险 设计变更和发包人增减工程量是固定总价合同调整价款的主要原因，如果双方对合同价款的变动如何进行计价没有明确、具体的约定，则可能一方主张 按市场价或者造价部门市场信息价计价；而另一方则主
9、张按承包人投标时的单价进行计价的情形，双方产生争议。 （3）工程量计算错误的风险 在固定总价合同中，即使发包人提供工程量清单，也仅仅是承包人报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。这样承包人在报价时要自己仔细计算工程量，并承担工程量漏算、错算的风险。 （4）施工承包范围不明确的风险 在固定总价合同中，承包人报价时施工图纸往往没有出全，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，无法全部明确。在实践中，承包人认为超出施工图纸范围的，发包人则认为凡是图纸载明的或者隐含的或者按照施工惯例应当完成的工作都是合同价款包干的内容，不同意增加价款，双方由此产生争议。,四、工程造价,2、固定单价 综合单价包含
10、了人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润，在构成综合单价的各个要素中，主要是材料价格起决定性的作用。固定单价合同的风险，在很大程度上是材料价格的风险，主要有： （1）调整范围小 在固定单价合同中，发包人一般只同意对部分主材价格进行调整，可调整范围外的材料价格上涨，费用只能由承包人自己承担。 （2）价格调整范围约定不明的风险 在固定单价合同中，双方通常约定为“施工期间材料价格变动幅度超过5%的则予以调整”；此种模式经常引发争议： 5%的部分是否要列入调整范围； 如果材料价格上涨超过5%，5%的部分是否要列入调整范围。 这些如没有约定清楚，双方极易产生纠纷。 （3）调整方式约定不明的风险 在固定
11、单价合同中，双方对材料价格变动的调整方式通常约定为“按双方核定的价格据实调整”；但双方按什么价格进行核定，易引发争议。如乙方认为按当时市场价，乙方认为应按政府信息价。,案例：A公司与B公司施工合同纠纷,2008年3月，银川A公司与B公司签订建筑施工合同，约定B公司承建A公司银川生产基地一期工程，施工范围包括：销售展厅（2000）、办公大楼及总装车间（16560）、库房（1728）、检测中心（1728）、卡车货箱车间（4644）、大门及门卫室（80）、厕所（两个72）、空压站（400）、围墙（2350m）、与一期有关的道路（7200m）、管网、供暖、消防水电安装、门窗等工程； 工程完工之后，由于
12、工程存在许多质量问题和漏施工项目（采暖未施工），A公司起诉了B公司，要求进行整改和完善工程；B公司则提起反诉，要求支付工程款。 这个工程的施工图是由德阳一家设计院设计的，该设计院不熟悉北方的采暖系统，提供的施工图中只有总装车间配了采暖图纸，其他车间没有出采暖施工图。承包人也只报了总装车间的采暖工程费。在诉讼的过程中，我们建议A公司尽快联系银川当地的设计院出整个一期工程的采暖图，通过该施工图，造价鉴定单位鉴定一期工程采暖工程造价约为150万元（不含总平管网和锅炉设备），如果仅仅计算总装车间造价不超过为25万。 这个案例中，是典型的施工图纸不全，给承包人带来了巨大风险。,五、工程工期,（一）开工日
13、期的约定 建设工程开工日期一般以发包人签发的开工报告确认的时间为准，当发包人开工报告确认的时间不具备开工条件时，如发包人没有取得施工许可证、迟延提交施工资料、施工场地；承包人应做好这方面的记录，及时提出异议，并重新确认开工日期。 （二）竣工日期的约定 竣工日期，一般为承包人完成工程的相对或者绝对日期。在没有特殊约定的情况下，竣工日期为工程通过竣工验收的日期。但实践中发包人为了规避风险，往往会对竣工日期做特别的约定，具体有： 1、特别约定为建设工程档案的备案日期； 2、特别约定为竣工验收后再维修整改完成的日期； 3、特别约定为竣工验收后物业公司再行验收整改合格的日期（； 4、特别约定为可能在承包
14、工程范围外的消防验收、规划验收等各单位或者分部验收完成的日期。 这些特别约定将会增加验收的难度，使承包人难以办理后续的结算，并可能承担更多工期违约的责任。 【案例：上海花园项目】,五、工程工期,（三）工期可以顺延的情况 建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）规定工期可以顺延的情况有： 1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 2、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； 3、工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； 4、工程师指令错误造成工期顺延的； 5、事故责任在第三人或者第三方造成工期顺延的； 6、设计变更和
15、增加工程量； 7、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 8、不可抗力； 9、延期开工请求获工程师同意或者工程师未在规定时间内对延期开工的请求作答复的； 10、发包人原因造成停工的； 11、工程师的检验影响施工正常进行，且检验结果为合格的； 12、对已隐蔽的工程重新检验，检验结果为合格的； 13、由于设计原因或者设备制造原因导致试车达不到验收要求，责任在发包人的； 14、在施工过程中发现古墓、古建筑遗址及出现影响施工的地下障碍物的； 15、专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。 【提示：当出现上述情况时，承包人应根据合同约定及时办理工期顺延的签证或者索赔。】,五、
16、工程工期,（四）工期违约金的约定 工期违约金的约定，一般可以约定每延期一天承担工程造价0.1的违约金；也可约定每延期一天的具体金额。因为工程造价数额较大，每日违约金不宜超过工程造价的0.1。约定具体金额也应据此估算。双方不宜随便约定日罚5万元、10万元。 最好对工期违约金约定封顶，即工期违约金总额不超过总造价一定比例（总价款的10%）或者具体金额。 如果约定日罚五万，又没有封顶，工期违约金可能会非常巨大。 【案例：民生银行】,六、工程质量,在质量方面，我主要想谈一下高质量承诺问题 为了提高中标率，承包人往往会做出高品质的质量承诺，即对工程质量品质达到或者高于优良等级的承诺或者满足发包人的“创杯”要求，并同时又将奖罚标准列入合同条款，一般情况下，即使发包人设立了质量奖，就其数额来说也无法与质量创优成本相匹配，相反，如果达不到发包人特别要求的工程质量标准，必将承担高额的违约金。 【提示：这方面的承诺承包人应慎重，要仔细核算创优成本及发包人质量奖与违约金的关系。】 【案例：*花乡】,七、有效工程签证,定义：工程签证是指
