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1、成功代理的一起装饰工程施工合同纠纷案代理承包人参与的四审诉讼湖北平长律师事务所 孔庆华 律师一、案情简介。2006 年 7 月 5 日左右，承包施工企业（以下简称乙方）与建设单位（以下简称甲方）口头协商，乙方为甲方的某娱乐城装饰工程的施工方，之后乙方便进行了策划设计。7 月 28 日乙方施工人员进入施工场地实施前期工程施工。2006 年 8 月 7 日，乙方与甲方签订了书面的装饰工程施工合同 。约定，甲方将娱乐城室内、外装饰工程承包给乙方施工。工程名称：某娱乐城；工程地点：郧县城关；工程内容：室内外装修；装饰建筑面积：3194；承包方式：包公、包料；工期总历时：85 个工作日；工程概算价为 9
2、8 万元；付款方式：现金支付。合同签订时甲方支付给乙方 40 万元，此后按工期历时付款。违约责任：一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的 15%支付违约金，并承担守约方的一切经济损失。还约定乙方办理项目施工许可证申报手续。合同签订后，乙方组织人员进行施工及购进原材料，并向甲方催收首期付款 40 万元，甲方只支付现金 2 万元。乙方继续施工，并于 2006 年 8 月 16 日、19 日分别向甲方发出催款及停工待款告知书。甲方签收，但未支付清首期应付款40 万元。乙方于 2006 年 9 月 8 日再次发出告知书，甲方仍未付款。乙方只有停工待款。2006 年 9 月 11 日左右甲方遇到
3、丙方装饰公司业务员，双方达成协议，将乙方承包的娱乐城室内、外装饰工程又发包给丙方装饰公司施工。该公司便于 9 月 19 日晚进住该施工现场，21 日开始施工。2006 年 9 月 22 日乙方在已完成应计工程价款41174.17 元的情况下，被迫撤出施工现场，并将部分材料卖给丙方公司，该公司支付给乙方材料款 12900 余元。二、代理诉讼经过及法院审理情况。笔者于 2006 年 11 月接受乙方的委托，向郧县人民法院提起索要违约金及装修工程款诉讼。依据装饰工程施工合同中关于一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的 15%支付违约金的约定，笔者代理乙方要求甲方支付违约金 147000 元及
4、装修工程款21174.17 元（已付 2 万元） 。诉讼过程中甲方辩称，甲、乙双方于2006 年 8 月 7 日签订的装饰工程施工合同依法成立并未生效。其次，乙方的室内装饰企业资质已于 2006 年 6 月 30 到期，因而双方于 2006 年 8 月 7 日签订的合同应依法认定为无效合同。再次，由于乙方的原因无法施工，2006 年 8 月 19 日经三方协商同意口头终止了甲、乙双方于 2006 年 8 月 7 日签订的装饰工程施工合同 ，且乙方已将部分材料转卖给丙方公司。郧县人民法院受理后经过认真审理，于 2007 年 2 月 9 日作出（2007）郧民一初字第 38 号民事判决，判决甲方支
5、付乙方违约金 147000 元及工程款 21174.17 元。甲方不服一审判决，向十堰市中级人民法院提出上诉，在二审法院开庭审理后，甲方书面申请撤回上诉，十堰市中级人民法院依法裁定准许甲方撤回上诉。 （2007）郧民一初字第 38 号民事判决发生法律效力，本案进入执行程序。在执行过程中，甲方向十堰市人民检察院申请抗诉，十堰市人民检察院于 2008 年 1 月 28 日作出十检民行抗（2008 ）3 号民事抗诉书，向十堰市中级人民法院提出了抗诉。抗诉书认为，1、甲方与乙方于 2006 年 8 月 7 日签订的关于娱乐城装饰工程施工合同第九条约定“乙方应负责以下工作，如造成延误，由乙方负责所造成损
6、失的责任。即办理项目施工许可证申报手续，竣工验收后负责整理全套资料送行业主管部门。 ”但是乙方却没有及时办理该工程的装饰装修施工许可手续，2006 年 8 月 15 日郧县装饰装修行业管理部门对该工程下达了处理违章施工通知书 ，导致工程停工。显然乙方亦存在明显违约行为。虽然合同约定甲方在合同签订时支付首期工程款 40 万元，甲方只支付了 2 万元。但根据中华人民共和国合同法第 120 条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任” ，因此法院只判决甲方违约属证据不足，适用法律错误；2、判决认定乙方已完成装饰设计工程款41174.17（包括甲方首付的 2 万元）元，由于该工程未经甲方认
7、可或者经有关部门评估即予以认定，因此缺少足够的证据支持。十堰市中级人民法院受理该抗诉案后，依法裁定指定郧县人民法院再审。郧县人民法院审理后于 2008 年 8 月 21 日作出（ 2008）郧民再初字第 1 号一审再审判决书。该判决书认为，甲、乙双方于 2006 年 8月 7 日签订的装饰工程施工合同 系合法有效，对双方当事人均具有约束力。同时认为合同签订时，乙方未向甲方出示其有效的企业资质等级证书，合同签订后，乙方未向施工所在地郧县装饰装修行业管理办公室申报其企业资质等级证书 、 营业执照等必备的相关证书、文件和资料；未向装饰行业行政主管部门申办该工程的施工许可手续。当郧县装饰装修行业管理办
8、公室向双方当事人送发处理违章施工通知书后，乙方仍未按合同约定“办理项目施工许可证申报手续” ，致使郧县装饰装修行业管理办公室责令其“停止一切施工活动” 。甲方亦未按合同约定支付首付款 40 万元。双方当事人的违约行为造成合同的目的不能实现。甲方在乙方迟迟不按合同约定申办施工许可手续的情况下，将该装饰工程又发包给其他公司施工的行为，不属于擅自解除或终止合同的情形。因此，乙方以甲方拒不支付 40 万元首付工程款，要求甲方支付其 147000 元违约金的理由不能成立，其该项请求，本院不予支持。乙方在诉讼中向本院提供了拆除工程费用表和拆除工程量计算式 ，其单方计算的拆除工程价款为 41174.14 元
9、（已付 2 万元） 。甲方对此工程价款数额虽提出了异议，但未能提供有效证据。对乙方所诉已实际拆除的工程价款 41174.14 元的事实，本院予以采信。判决撤销（2007）郧民一初字第 38 号民事判决中支付乙方违约金 147000 元部分，维持（2007 ）郧民一初字第 38 号民事判决中支付乙方工程款21174.14 元部分。乙方收到该判决书后在法定上诉期内委托笔者向十堰市中级人民法院提起上诉，十堰市中级人民法院经过审理后于2008 年 12 月 24 日作出了（2008）十法民再终字第 57 号民事判决书，该判决采纳了笔者的代理观点，支持了乙方的全部诉讼请求，即判决甲方支付乙方违约金 14
10、7000 元及装修工程款 21174.17 元（已付 2 万元） 。笔者接受乙方委托参入代理了该案的四审诉讼，依法出席法庭并发表了代理观点。三、代理观点。根据法律规定，我接受乙方的委托，担任其诉讼代理人参入诉讼，根据合议庭归纳的焦点问题发表如下代理意见：1、乙方在签订合同时具有依法取得的资质证书，其与甲方在 2006年 8 月 7 日签订的装饰工程施工合同是合法有效的。 2004 年 6 月 16 日，乙方依法取得了主管部门颁发的 室内装修企业资质等级证书 ，截止日期到 2006 年 6 月 30 日。由于国家政策的变化，装饰装修企业改由建委主管，原来所取得的资质等级证书要予以更换，由于此次资
11、质就位工作量太大，在原资质等级证书有效期到期以前无法完成此项工作。主管部门颁布文件，明确原资质等级证书的有效期顺延至 2006 年 12 月 31 日。湖北省建设厅 2006 年6 月 30 日颁布的“关于认真做好室内装修企业资质就位工作的通知 鄂建文（2006 ）93 号” 中规定“一、就位期限：鉴于本次资质就位工作量较大，尤其是关键岗位人员培训及认证周期较长，企业资质就位期限由原规定的 2006 年 6 月 30 日顺延至 2006 年 12 月 31 日。原轻工部门核发的证照有效期相应延期到 2006 年 12 月 31 日” 。据此，乙方资质等级证书有效期相应延期到 2006 年 12
12、 月 31 日。此后，乙方在行政主管部门规定的时间内亦取得了建筑业企业资质证书。2006 年 8 月 7 日，乙方与甲方签订的装饰工程施工合同应当认定为有效合同。2、申领施工许可证，是建设方甲方的法定义务。如果因未办理施工许可手续而导致无法施工，完全是甲方不履行法定义务造成的，乙方无任何过错。建筑法第 7 条规定： “建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证” 。 湖北省建筑市场管理条例第六条规定 “建设工程发包前，建设单位必须到建设工程所在地建设主管部门办理报建手续；发包后，办理施工许可手续” 。 建筑工程施工许可证管理办法第
13、二条规定 “在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开发前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证” 。涉案建筑工程的建设单位是甲方，甲方不履行建筑法第 7 条以及相关法规规定的领取施工许可证的义务，应当承担相应责任。合同约定的内容与法律规定不一致的，应当以法律规定为依据。虽然合同约定由乙方办理项目施工许可申报手续，但该约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。3、是否申请领取施工许可手续，不影响乙方和甲方之间于 2006 年8
14、 月 7 日签订的装饰工程施工合同的效力。合同法第 32 条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 44 条规定：依法成立的合同，自成立时生效。由此可见，乙方和甲方之间签订的装饰工程施工合同于 2006 年 8 月 7 日已经成立并生效。虽然， 建筑法第 7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。但未规定办理工程施工许可证后，施工合同才能生效。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第三条规定，该工程未办理施工许可手续不影响装饰工程施工合同的效力。是否可以施
15、工与合同是否生效，是两个不同的概念，不能将其混淆。4、甲方的建设资金没有到位（即没有支付首付 40 万元工程款） ，该工程不具备申请领取施工许可证的条件。建筑工程施工许可证管理办法第四条规定 “建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的 50， ”由此可见，只有甲方支付了首付 40 万元工程款后，才有可能具备申请领取施工许可证的条件。5、甲方不按合同约定支付首期 40 万元的工程款，且在乙方“停工待款”期间，在乙方不知情的情况下，甲方又与丙方公司签订装饰工程施工合同，将该工程又转包给丙方公司
16、施工装修的行为，已构成根本违约。2006 年 9 月 19 日，丙方公司强行进住施工现场，强占乙方施工、食宿场地，9 月 22 日乙方在已完成应计工程价款 41174.17 元的情况下，被迫撤出施工现场，并将部分材料卖给丙方公司，丙方公司支付购买乙方材料款 12900 元。甲方所谓的“双方达成口头协议，终止了合同的权利义务”纯属无稽之谈。且在原审过程中，甲方提供的证人王某（丙方公司项目经理）当庭证实：丙方公司没有与乙方商谈过合同转让问题（见原审庭审笔录） 。足以认定在履行过程中，甲、乙双方没有达成使合同权利义务终止的任何一致意见。案件事实表明，导致该工程停工的最直接、最根本的原因是甲方不按约定支付首期 40 万元的工程款，乙方在向甲方送达 3 次“停工待款”通知后，甲方仍然不支付 40 万元的工程款的情况下，才停下施工的。乙方依据装饰工程施工合同第 30 条的约定，采取“停工待款” ，是完全合理
