冲突法的一般问题课件

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1、第六章第六章 冲突法的一般问题冲突法的一般问题本章内容本章内容识别识别识别识别1反致反致反致反致2 法律规避法律规避法律规避法律规避4 外国法的查明外国法的查明外国法的查明外国法的查明5 公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留6 先决先决先决先决31、科恩夫人继承案、科恩夫人继承案科恩（科恩（Re Cohn）夫人与其女儿奥本海默夫人均）夫人与其女儿奥本海默夫人均是住所在德国的德国人，但居住在英国。是住所在德国的德国人，但居住在英国。1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。弹炸死。无法以事实证明母女俩谁先死。无法以事实证明母女

2、俩谁先死。科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有权继承其英国的动产。权继承其英国的动产。 v由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的动产在英国的处理成为一大难题。动产在英国的处理成为一大难题。1.英国英国1925年年财产法财产法第第148条规定：条规定： 如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，推定年长者先死财产有关的问题时，推定年长者先死 这样，奥本海默夫人对

3、她母亲的遗产有权继承。这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。2. 德国民法典德国民法典第第20条规定：条规定： 推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。 这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。 问：什么是识别、识别冲突？问：什么是识别、识别冲突？v英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件英国法院依据法院地法认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。德国法。v据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无据此，英国法院将科恩夫人留下的那笔动产

4、作无人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国人继承财产处理，按照先占取得理论，归英国国有。有。第一节第一节 识别识别v一、识别的概念一、识别的概念v识别（识别（Characterization）v是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的认识过程。哪一冲突规范的认识过程。v二、识别冲突及其产生原因二、识别

5、冲突及其产生原因v（一）（一）识别冲突识别冲突v识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。不同的准据法的结果。v（二）（二）识别冲突识别冲突产生原因产生原因v1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质；v2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门；、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门；v3、不同国家对同一问题冲突规范具有不

6、同的含义；、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义；v4、不同国家有时有独特的法律概念。、不同国家有时有独特的法律概念。三、解决识别冲突的方法三、解决识别冲突的方法方法方法两级识别说两级识别说法院地法说法院地法说准据法说准据法说折衷说折衷说功能定性说功能定性说分析与比较法说分析与比较法说个案识别说个案识别说个案识别说个案识别说v（一）法院地法说（一）法院地法说v1.法国学者巴丹和德国学者康恩法国学者巴丹和德国学者康恩v2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。准。安东夫人继承案安东夫人继承案 v安东夫妇均系马耳他人，并在马耳他结婚后于安东夫妇均系马耳他人

7、，并在马耳他结婚后于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。生在法属阿尔及利亚购置了土地。v1889年安东先生去世。年安东先生去世。v安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。用益权。安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。安东夫人起诉时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。v1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？继承亡夫

8、遗产的请求属于配偶权抑或继承权？v2.本案应如何处理？本案应如何处理？ v（二）准据法说（二）准据法说v1.【法法】德帕涅德帕涅【德德】沃尔夫沃尔夫v2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。主张以解决争议问题的准据法进行识别。v（三）个案识别说（三）个案识别说v1.德国学者克格尔德国学者克格尔 v2.主张识别问题主张识别问题没有统一的规则没有统一的规则，应根据每个案，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。院地法还是依准据法识别才比较合适。v（四）折中说（四）折中说v主张法院在最后选择准据法之前应进行一种

9、临时主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。法。v（五）功能定性说（五）功能定性说v主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。v（六）分析与比较法说（六）分析与比较法说v主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。形成的一般法律原则进行

10、识别。v（七）（七）两级识别说两级识别说v主张通过一级识别主张通过一级识别( (依法院地法依法院地法) )把问题归入到适把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别当的法律范畴，通过二级识别( (依准据法依准据法) )给准据给准据法定界或决定其适用范围。法定界或决定其适用范围。v四、我国的有关规定四、我国的有关规定v示范法第示范法第9条：条：v对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。选择适用的法律来解决。v中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民

11、共和国涉外民事关系法律适用法v第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节 反致v福尔果继承案福尔果继承案v福尔果（福尔果（Forge）是）是1801年出生在巴伐利亚的年出生在巴伐利亚的非婚生子，非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居岁时随其母去法国，并在那里安居到到1859年死亡。年死亡。v他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。系血亲要求继承。 v法国最高法院根据自己的冲突规范法国最高法院根据自己的

12、冲突规范“动产继承依动产继承依被继承人的原始住所地法被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚，本应适用巴伐利亚法律。法律。v依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据巴伐利亚的冲突规范巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者无遗嘱的动产继承依死者事实上的住所地（实际住所）法事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于，因而反致于法国法。法国法。v据此，法国法院接受这种反致，于据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出年作出判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。应收归国库。第二节反致第二节

13、反致v一、反致的概念和种类一、反致的概念和种类v（一）概念（一）概念v1.广义广义v包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。v2.狭义狭义v指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。国的实体法。v（二）反致的种类（二）反致的种类v1.直接反致（直接反

14、致（ “一级反致一级反致” ）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按国法院按照自己的冲突规范本应适用照自己的冲突规范本应适用B国法，而国法，而B国国法中的冲突规范却指定应适用法院地的法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国国法，法院结果适用了法院地法，法院结果适用了法院地A国的实体法。国的实体法。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范A实体法实体法实体法实体法冲突法冲突法实体法实体法冲突法冲突法法院地法院地 某一外国某一外国v2.转致（转致（ 二级反致二级反致 ）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自国法院按照自己的冲突规范本应适用

15、己的冲突规范本应适用B国法，而国法，而B国的冲突规范国的冲突规范指定适用指定适用C国法，国法，A国法院因此适用了国法院因此适用了C国实体法。国实体法。在法文中又称为。在法文中又称为。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范C实体法实体法vA国（法院地国）国（法院地国） B国国 C国国实体法冲突法冲突法冲突法实体法实体法v3.间接反致（又称为大反致）间接反致（又称为大反致）v是指对于某一涉外民商事案件，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己国法院依自己的冲突规范应适用的冲突规范应适用B国法，依国法，依B国的冲突规范又应国的冲突规范又应适用适用C国法，而依国法，而依C国的冲突规范却应适用国的冲突

16、规范却应适用A国法，国法，A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。国法院因此适用自己的实体法作为准据法。vA冲突规范冲突规范B冲突规范冲突规范C冲突规范冲突规范A实体法实体法实体法冲突法实体法实体法冲突法冲突法实体法冲突法国（法院地国）国（法院地国） 国（第一外国）国（第一外国）C国（第二外国）国（第二外国）v二、反致的产生原因二、反致的产生原因v1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它

17、的实体法。体法。 v2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突冲突原则原则”，因而规定了不同的冲突规范。典型如对，因而规定了不同的冲突规范。典型如对属人法的识别。属人法的识别。v三、反致的外国立法实践三、反致的外国立法实践v1、全部接受。、全部接受。v2、部分接受。、部分接受。v3、完全不接受、完全不接受v四、我国的理论和立法态度四、我国的理论和立法态度vA.民通意见第民通意见第178条：条：v人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应

18、当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 vB.原原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定：规定：v当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行实体法，而不包括冲突规范和程序法。行实体法，而不包括冲突规范和程序法。v中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法v第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用

19、法。该国的法律适用法。v特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。v英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，继承依被继承人本国法，因而指向

20、瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法判决此案，使该独生子的英国法院按瑞士实体法判决此案，使该独生子的要求得以满足。要求得以满足。v一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，在日本法院涉讼。留有不动产，在日本法院涉讼。v依依1898年年日本法例日本法例第第25条条“继承依被继承继承依被继承人本国法人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范根廷的冲突规范“不动产继承应适用被继承人的不动产继承应适用被继承人的最后住所地法最后住所地法”即英国法，而依英国的冲突规范即英国法，而依英国的冲突规范“不动产继承却

21、应适用不动产所在地法不动产继承却应适用不动产所在地法”即日本即日本法。如果日本法院最后适用自己的实体法，即构法。如果日本法院最后适用自己的实体法，即构成间接反致。成间接反致。 第三节第三节 先决问题先决问题v一、先决问题的概念及构成要件一、先决问题的概念及构成要件v（一）先决问题的概念（一）先决问题的概念v又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称

22、或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为为“先决问题先决问题”或附带问题。或附带问题。v（二）构成要件（二）构成要件v1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。作为准据法。v2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。突规范可供援用。v3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突

23、规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。决结果。第四节第四节 法律规避法律规避v一、法律规避的概念一、法律规避的概念v法律规避（法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事）是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意制们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这也是影了对他们有利的另一国实体法的行为。这也是影响冲突规范效力

24、的一个问题，又称为响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊窃法舞弊” 。v二、法律规避的构成二、法律规避的构成v1.1.主体要件：是当事人自己的行为造成的。主体要件：是当事人自己的行为造成的。v2.2.主观要件：当事人有目的有意识造成的。主观要件：当事人有目的有意识造成的。v3.3.规避对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的规避对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性强制性或禁止性法律。法律。v4.4.行为方式：当事人通过人为地制造或改变一个或几个连行为方式：当事人通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。结点来达到目的。v5.5.客观结果：规避行为已遂，按照

25、当事人的愿望行事，就客观结果：规避行为已遂，按照当事人的愿望行事，就适用对当事人有利的法律。适用对当事人有利的法律。v三、法律规避的效力三、法律规避的效力v1、全面否定、全面否定 v大多数欧洲大陆法系国家大多数欧洲大陆法系国家 v阿根廷民法典阿根廷民法典第第1207条：条：v在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使该契约依契约缔结地法是有效的。该契约依契约缔结地法是有效的。v第第1208条：在阿根廷缔结的规避外国法的契约条：在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。无效。v2、部分否定、部分否定v许多国家只否定当事人规避内国法行为的效力，而对规避许多国家只

26、否定当事人规避内国法行为的效力，而对规避外国法行为的效力不作规定（如外国法行为的效力不作规定（如1982年年南斯拉夫国际南斯拉夫国际私法私法第第5条：如适用依本法或其他联邦法适用的外国法条：如适用依本法或其他联邦法适用的外国法是为了规避南斯拉夫法，则该外国法不得适用）；是为了规避南斯拉夫法，则该外国法不得适用）；v或者应根据不同情况区别对待：或者应根据不同情况区别对待：v如规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定规避行为如规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定规避行为无效；无效；v如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承认规避行为有

27、效。认规避行为有效。v3、基本肯定、基本肯定v普通法系国家的国际私法理论普通法系国家的国际私法理论v1）尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规范）尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规范的原意。的原意。v2）法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的）法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的行为。行为。v四、我国的有关态度和立法四、我国的有关态度和立法v1、学术界、学术界v有的认为应该考虑区分法律规避的后果，凡规避有的认为应该考虑区分法律规避的后果，凡规避我国法的行为均属无效，如属规避外国法则应根我国法的行为均属无效，如属规避外国法则应根据具体情况区别对待。据具体情况区别对待。v也有认为，立法中

28、没有规定的必要，如有违反内也有认为，立法中没有规定的必要，如有违反内国强行性规定的，可以通过公共秩序保留制度来国强行性规定的，可以通过公共秩序保留制度来排除相关外国法的适用。排除相关外国法的适用。v2、立法中、立法中vA.尚未对此作出明确规定，但在尚未对此作出明确规定，但在关于确认和处关于确认和处理无效经济合同的暂行规定理无效经济合同的暂行规定中，对无效经济合中，对无效经济合同的确认作了规定，即同的确认作了规定，即“当事人规避法律，损害当事人规避法律，损害了国家利益、社会公共利益或他人利益。了国家利益、社会公共利益或他人利益。”vB.民通意见第民通意见第194条规定：条规定：“当事人规避我国强

29、当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。法律的效力。”但没有规定规避外国法的问题。但没有规定规避外国法的问题。vC.示范法示范法第第13条：条：“当事人故意规避中国强当事人故意规避中国强制或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图制或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律适用的法律”vD.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五节

30、第五节 外国法的查明外国法的查明v一、外国法查明的概念一、外国法查明的概念v外国法的查明（外国法的查明（proof of foreign law）是指）是指当一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲当一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外国法的存在与否，及其内容；是采用认定事实的国法的存在与否，及其内容；是采用认定事实的程序还是采用适用法律的程序，来确定该外国法程序还是采用适用法律的程序，来确定该外国法的内容，这也是与冲突规范的适用有关的一个问的内容，这也是与冲突规范的适用有关的一个问题，是援引法律的最终任务

31、。题，是援引法律的最终任务。v二、外国法查明的原因二、外国法查明的原因v1、实际上的困难。、实际上的困难。处理国际民商事案件的法院和法处理国际民商事案件的法院和法官，事实上不可能通晓世界上所有国家法律。各国法官，事实上不可能通晓世界上所有国家法律。各国法律浩如烟海，千差万别，又经常修改变化，其内容究律浩如烟海，千差万别，又经常修改变化，其内容究竟如何，就需要予以查明。竟如何，就需要予以查明。v2、程序上的区分。、程序上的区分。事实和法律，分别采用不同的程事实和法律，分别采用不同的程序。根据冲突规范所援用的外国法若是法律，则由法序。根据冲突规范所援用的外国法若是法律，则由法官负责适用；若是事实，

32、则由当事人举证。对此，各官负责适用；若是事实，则由当事人举证。对此，各国理论、立法和实践不同。国理论、立法和实践不同。 v三、外国法查明的方法三、外国法查明的方法v、由当事人举证证明、由当事人举证证明 v把冲突规范所援引的外国法看作是事实，而不是法律，从把冲突规范所援引的外国法看作是事实，而不是法律，从而要求当事人举证证明。而要求当事人举证证明。v代表：英美、英联邦国家、比利时、荷兰、部分东欧国家、代表：英美、英联邦国家、比利时、荷兰、部分东欧国家、阿根廷、墨西哥、智利、巴西。阿根廷、墨西哥、智利、巴西。v理由：一国的法律一般说来只有域内效力，法院也只负有理由：一国的法律一般说来只有域内效力，

33、法院也只负有适用内国法的职责；对于法院来说，对所适用的外国法只适用内国法的职责；对于法院来说，对所适用的外国法只能作为事实来对待，而不具有法律性质，应该由当事人自能作为事实来对待，而不具有法律性质，应该由当事人自己负责提出和证明，法院并不负担认定和适用的责任。己负责提出和证明，法院并不负担认定和适用的责任。v2、由法官依职权查明、由法官依职权查明v把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事把冲突规范所援引的外国法，当作法律而不是事实，外国法的内容，无须当事人负责证明，由法实，外国法的内容，无须当事人负责证明，由法官依职权调查并证明。官依职权调查并证明。v代表：大陆法系国家，如奥地利、意大利、荷

34、兰代表：大陆法系国家，如奥地利、意大利、荷兰等，以及采用等，以及采用巴斯塔曼特法典巴斯塔曼特法典的拉美国家，的拉美国家，其第其第408条：各缔约国的法官和法院应在适当的条：各缔约国的法官和法院应在适当的条件下依职权适用其他国家的法律。条件下依职权适用其他国家的法律。v理由：理由： “法官知法法官知法”，各国在国际民商事交往中，各国在国际民商事交往中，应互相尊重各自的法律。应互相尊重各自的法律。v3、由法官和当事人共同查明、由法官和当事人共同查明v在查明外国法内容时，既不同于确定单纯事实的在查明外国法内容时，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序。程序，也不同于确定法律的程序。v代表

35、：德国、瑞士等一些国家采用这种作法。例代表：德国、瑞士等一些国家采用这种作法。例如如德国民事诉讼法德国民事诉讼法第第25条规定：当事人对于条规定：当事人对于法官不知之外国法，虽有举证之责，但法官对于法官不知之外国法，虽有举证之责，但法官对于不知之法律，依其职权亦得从事调查。不知之法律，依其职权亦得从事调查。v理由：外国法基本上被视为法律，主要由法院负理由：外国法基本上被视为法律，主要由法院负责查明，必要和需要时也可以由当事人提出有关责查明，必要和需要时也可以由当事人提出有关证明，或由有关专家提供资料或提出意见。证明，或由有关专家提供资料或提出意见。四、我国对外国法查明的态度四、我国对外国法查明

36、的态度v原原关于适用涉外经济合同法若干问题的解答关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二部分：在应适用的法律为外国法律时，人民第二部分：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，要通过下列途径查法院如果不能确定其内容的，要通过下列途径查明：（明：（1）由当事人提供。（）由当事人提供。（2）由我国驻该国的）由我国驻该国的使、领馆提供。（使、领馆提供。（3）由该国驻华使、领馆提供。）由该国驻华使、领馆提供。（4）由中、外法律专家提供。通过上列途径仍）由中、外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。 v关于贯彻执行民

37、法通则若干问题的意见关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第第193条：对于应适用的外国法律，可以通过下列条：对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（途径查明：（1）由当事人提供。（）由当事人提供。（2）由与我国）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使、领馆提供。（）由我国驻该国使、领馆提供。（4）由该国）由该国驻我国使、领馆提供。（驻我国使、领馆提供。（5）由中外法律专家提）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。共和国法律。” v最高人民法院关

38、于最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干案件法律适用若干问题的的规定定v第九条第九条 当事人当事人选择或者或者变更更选择合同争合同争议应适适用的法律用的法律为外国法律外国法律时，由当事人提供或者，由当事人提供或者证明明该外国法律的相关内容。外国法律的相关内容。人民法院根据最密切人民法院根据最密切联系原系原则确定合同争确定合同争议应适用的法律适用的法律为外国法律外国法律时，可以依，可以依职权查明明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明明该外外国法律的内容。国法律的内容。v当事人和人民法院通当事人和人民法院通过适当的途径均

39、不能适当的途径均不能查明外明外国法律的内容的，人民法院可以适用中国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共人民共和国法律。和国法律。v第十条第十条 当事人当事人对查明的外国法律内容明的外国法律内容经质证后后无异无异议的，人民法院的，人民法院应予确予确认。当事人有异。当事人有异议的，的，由人民法院由人民法院审查认定。定。v中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。用外国

40、法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。用中华人民共和国法律。v五、外国法无法查明的救济五、外国法无法查明的救济v1直接适用内国法直接适用内国法v这是大多数国家采取的办法。这是大多数国家采取的办法。1978年年奥地利奥地利联邦国际私法法规联邦国际私法法规第第4条第条第2款：款：“如经充分努如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。地利法。”1966年年波兰国际私法波兰国际私法第第7条规定：条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适无法认

41、定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。用波兰法。”v2类推适用内国法类推适用内国法v如英国，在当事人提不出关于外国法的证据，或如英国，在当事人提不出关于外国法的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法相同，从而适用英国法。但这种推定仅限英国法相同，从而适用英国法。但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如美国、加拿大、澳于普通法系国家的法律，诸如美国、加拿大、澳大利亚等国家。（莫里斯评价：矫揉造作）大利亚等国家。（莫里斯评价：矫揉造作）v美国法院实践中也采取类似方法。美国法院实践中也采取类似方法。v3驳回诉讼请求或抗辩驳回诉讼请求或

42、抗辩v德国民事诉讼法典第德国民事诉讼法典第293条规定，德国法院依职条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。驳回其诉讼请求或抗辩。v4适用最密切联系国家的法律适用最密切联系国家的法律v1995年年朝鲜涉外民事关系法朝鲜涉外民事关系法第第12条规定：条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法

43、查明的情况下，可以适用与当事人有最内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。的法律。”v5 适用相近似的法律适用相近似的法律v6 适用一般法理解决适用一般法理解决231原原关于适用关于适用涉外经济合同涉外经济合同法若干问题的法若干问题的解答解答第第11条条“可以参照可以参照我我国相应的法律国相应的法律处理处理”关于贯彻执关于贯彻执行行民法通则民法通则若干问题的若干问题的意见意见第第193条：条：“适用中适用中华人民共和国华人民共和国法律。法律。”示范法示范法第第12条：条：“适用适用与该外国法律与该外国

44、法律类似的法律或类似的法律或者中华人民共者中华人民共和国相应的法和国相应的法律律”.外国法错误适用的救济外国法错误适用的救济错误类型错误类型 是否可以上诉是否可以上诉 适用冲突规范适用冲突规范的错误的错误 各国均允许上诉（国内法）各国均允许上诉（国内法） 适用外国法的适用外国法的错误错误 法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉等国不许上诉奥地利、意大利、波兰、美洲国家、奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英美等普通法国家及我国允许当事英美等普通法国家及我国允许当事人上诉人上诉冲突法的一般问题优秀课件第六节第六节公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留v一、

45、公共秩序保留的概念一、公共秩序保留的概念v公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。触而排除其适用的一种保留制度。v二、二、公共秩序保留的实质与作用公共秩序保留的实质与作用公共秩序保留的实质与作用公共秩序保留的实质与作用适用公共秩序保留的标准适用公共秩序保留的标准理论理论 主

46、主 张张主观说主观说 只要某一外国法只要某一外国法规定本身规定本身与法院地的公共与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。 客客观观说说 联系说联系说 除了外国法违背公共秩序的概念以外，还除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看要看具体案件与法院地的联系具体案件与法院地的联系。如果个案。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；若没有实质联系，不应排除该外国适用；若没有实质联系，不应排除该外国法的适用。法的适用。结果说结果说 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定

47、妨碍该外国法的适用；只有外国法不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的的适用结果危及适用结果危及法院地公共秩序，才可援法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。用公共秩序保留排除外国法的适用。 冲突法的一般问题优秀课件v四、四、公共秩序保留的立法方式和立法内容公共秩序保留的立法方式和立法内容公共秩序保留的立法方式和立法内容公共秩序保留的立法方式和立法内容v中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

48、公共秩序保留与法律规避的区别公共秩序保留与法律规避的区别 比较内容比较内容 法律规避法律规避 公共秩序保留公共秩序保留 起起 因因 当事人故意改变或制造某当事人故意改变或制造某种连结点的事实种连结点的事实 冲突规范指引的外国法冲突规范指引的外国法的适用（结果）与法院的适用（结果）与法院地公共政策相冲突地公共政策相冲突 保护对象保护对象 既可以是本国法，也可为既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法外国法，但多为禁止性法律规范律规范 只是本国法中的基本原只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所则、基本精神，不是所有的禁止性规范有的禁止性规范 行为性质行为性质 私人行为私人行为 国家行为国家行为 后后 果果 不仅不适用外国法，当事不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任人可能要负担法律责任 当事人不承担任何法律当事人不承担任何法律责任责任 地位和立法地位和立法 主要处于学说阶段，大多主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定数国家的立法没有规定 国际私法的一项原则，国际私法的一项原则，各国立法均有规定各国立法均有规定 冲突法的一般问题优秀课件