2022年证据学形成性考核册参考答案9

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1、1 / 14 证据学形成性考核册参考答案一、问答题证据学研究对象包括哪些具体内容？证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面：（1）证据法及其证明规则。作为证据学研究对象的证据规则分为两大类：诉讼证据规则和非诉讼证据规则。证据规则都要由法律以一定方式明确规定，我国证据规则的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规以及最高院和最高检有关证据的司法解释中。（2）证据及其证据力和证明能力。证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是有关案件有关的一切事实。所谓证据力，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。所谓证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用

2、。，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。研究证据学，其核心就是要紧紧抓住证据的证据力和证明力这两个关键内容，学懂弄通后，案件的事实就迎刃而解了。（3）证据的内容和形式的统一关系。证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。两者具有对立统一的关系。（4）证据制度及其传统文化背景。证据学理论是于证据有关的司法和执法实践经验的概括和总结，是人类司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。人类的文化传统背景对证据制度的形成和发展起了至关重要的作用，因而它也是证据学的研究对象。（5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。证据制

3、度需要建立在一个相应的经济基础之上，经济的发达程度，决定证据的获得能力、侦查水平和社会进步程度；诉讼制度和证据制度都是属于一定历史范畴的东西，是历史的产物。它们随着历史的演变而进化，呈现出不同的阶段性。证据制度又是诉讼制度的一个组成部分，是与诉讼制度相适应的。（6）收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论。古今中外的司法、执法人员在证明活动中积累了丰富的实践经验。证据法学应当在总结实践经验的基础上，研究这些证明活动的规律，并用研究成果来指导司法和执法等活动中的证明实践。证据理论对司法实践的指导作用，不仅是证据学的重要研究对象还是发展证据学的基本动力。2、如何正确评价自由心证证据制

4、度？答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规

5、则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地判断证据也有一定的限制。比如：日本刑事诉讼法第条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”但紧接着第319条又规定，当被告人的自白成为对

6、他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断权的限制，都体现了一些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 14 页2 / 14 3、物证证明力的特点是什么？答：物证同其他证据种类相比，更直观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有一定固定形状

7、的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。收集证言的基本程序有哪些？（1）对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。（2）询问证人前应作好充分的准备工作，拟订询问提纲，认真分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人

8、与本案和本案当事人的关系了解清楚，做到心中有数。（3）询问证人要深入实际，深入群众，最好到证人所在的单位或在本人住所进行。询问时必须出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。（4）询问证人必须个别进行，不许采用讨论会、座谈会的形式启发诱导进行询问。（5）询问时，应当告知证人如实提供证据，实事求是作证是每个公民的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。（6）询问时，还要查明证人的身份及基本情况，以及证人与本案的关系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件情况，然后，再根据询问提纲要解决的问题，向证人提问。（7）询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向

9、他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。（8）询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消除他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并且将这种情况记入笔录。直接证据和间接证据的概念和运用规则各是什么？答：直接证据，是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。直接证据的运用规则：（1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。（2）必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根

10、据。（3）孤证不能定案。即只有一个直接证据，而没有间接证据印证的情况下，不能据以认定案件事实。（4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。间接证据的运用规则：（1）必须审查每个间接证据是否真实可靠。（2）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和使用。（3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链。（4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。6、如何对证人证言进行审查、判断？证人证言的证明力反映在真与假的程度上

11、，具有不确定性。办案的过程中，必须认真审查、判断。（1）按照证人证言形成的三个精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 14 页3 / 14 阶段即感受、记忆、陈述三个阶段，判断证据力的大小与强弱，即使一个如实提供证言的人，其陈述的内容也有不符合客观真实的可能，这主要是因为，证言的形成过程是一个复杂的、主观能动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程。（2）审查、判断证人证言同案件事实的关联性。如果证人证言与案件事实本身无关联，即使在内容上是符合客观事实的，也无证据价值。（3）审查、判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以

12、确定其倾向性，判断其真实程度。证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。（4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响。总体而言，凡是品格、操行一贯优良的证人，其证言则具有更大的真实、可靠性；反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证明力不强。（ 5）审查、判断证人的作证能力。证人的作证能力与其民事行为能力基本是相适应的。（6）综合对比，实物验证。任何一份证言必须要经得起实物验证，才能作为定案的根据，除此之外，别无他法。只有这样才能使案件的质量得以保证。二、选择题1、证据是与案件有关的一切事实，包括（ABCD ）。A口头的 B 书面的 C 复制的

13、 D实物的2、法律事先对证据的形式、范围和证明作明确规，法官只依照法律规定作出机械判断的证据制度是（B ）。A神示证据制度B法定证据制度C 自由心证证据制度D实事求是的证据制度3、诉讼证据的基本特征是（ABD ）。A客观性 B 关联性 C 物质性 D合法性4、以下哪些是书证（ACD ）。A反映人与人之间关系的车票B物体的颜色C犯罪现场留下的车票D窃取的机密文件5、询问被害人的地点主要有（ABC ）。A 被害人所在的单位B 被害人的住处C 公安机关、人民检察院、人民法院的办公地点D 公安机关、人民检察院、人民法院指定的地点6、实践中经常遇到需要鉴定解决的专门问题，除了法医鉴定、司法精神病鉴定、痕

14、迹鉴定以外，还有（ABCD ）。A化学鉴定 B会计鉴定 C 文件书法鉴定D责任事故等方面的鉴定7、我国诉讼立法上第一次将视听资料明确规定为独立的证据种类的法律是（A ）。A民事诉讼法B 刑事诉讼法 C行政诉讼法D 律师法8、在我国民事诉讼中，书证的提供，原则上由（A ）。A主张相关事实的当事人B法院 C 检察院 D 公安机关9、口供的内容包括（BCD ）。A 犯罪嫌疑人、被告人到案后的一切言行B 犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述C 犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解D犯罪嫌疑人、被告人揭发检举同案其他犯罪行为的陈述10、当事人陈述一旦有效作出，当事人便不得再就所承认的事实进行争

15、执，也不得任意撤销。这是由当事人该类诉讼行为的有效性所决定的，也是诉讼中（A ）的体现。A禁止反言 B禁止撤诉 C 撤诉有效 D诉讼中止三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥）1、答：（ 1）本案中全是间接证据，没有直接证据。因为所有的证据都是间接证明案件真实情况的。（2）答案要点：要答出起码2个要点a 孤证不能定案，但如果案件都是间接证据只要满足一定的条件，符合一定的适用规则，同样可以定案。（答出完全靠间接证据定案的规则）b 赋予被告人沉默权，不会必然导致漏罪。（注意展开分析）。2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中现场照片及用于作案的氧气瓶的照片是传来证据

16、，因为它们不是直接来源于案精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 14 页4 / 14 件事实或原始出处，是经过了中间环节形成的证据是对无法直接取得物证的固定，所以属于传来证据；其他为原始证据，因为它们都是来源于案件的第一手的材料，都是直接来源于案件事实的证据。主罪中证人证言、鉴定结论和被告人的口供和次罪中证人证言、鉴定结论为言词证据，不论记载方式如何，它们都是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；其他为实物证据，因为它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据。主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供为直接证据，因为它能

17、够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；其他皆为间接证据，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。证据学作业2答案问答题1、简要论述三大诉讼证明的异同？答：三大诉讼证明的共同特征：证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另

18、外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。三大诉讼证明的差异：第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。4 证据学第1、2、3、4次形考作业答案第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共

19、同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。刑事诉讼法第条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。民事诉讼法第条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。行政诉讼法第条规定的是“证据确凿”

20、，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告

21、在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？我国刑事诉讼法和民事诉讼法均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在行政诉讼法第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 14 页5 / 14 现在立法上，有如下法律规定：刑事诉讼法第条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）

22、案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。”民事诉讼法第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”行政诉讼法第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”3、推定与证明责任有什么关系？答：推定与证明责任的关联表现在：A在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。B推定能够改变证明责任的证明对象。当

23、事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。C推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也

24、就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能

25、完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因：第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能达到一种相对性。第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能

26、完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 14 页6 / 14 第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动

27、的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。

28、正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面：其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。6、我国证明标准有哪些特点？答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的

29、证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情

30、况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。选择题1、讯问犯罪嫌疑人必须由（C ）负责进行。A行政机关的有关人员B 律师 C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后2、推定有利于（AD ）。A法院审判 B证人作证 C 审查判断证据D减轻当事人的举证责任3、最佳证据规则的含义是指（C ）。A 作为证据的实物是诉讼中最好的证据B最佳

31、证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能提供原件或者是原物4、诉讼中未经当事人质证的证据材料（D ）。A 都可以作为定案的根据B 在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据C 由法院依职权决定是否可以作为定案的根据D 一律不得作为答案的根据5、在我国，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，（ABD ），不能作为证人。A 生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达B 法人或非法人团体C 生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确表达的人D案件的当事人精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - -

32、 - - -第 6 页，共 14 页7 / 14 6、审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行询问。询问的时候，（B ）。A不得多于 2名办案人员B不得少于 2名办案人员C不得多于 3名办案人员D不得少于 3名办案人员7、侦查中传唤询问的时间最长不得（C ），不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。A超过 6小时 B超过 24小时 C超过 12小时 D超过 48小时8、刑事诉讼法规定承担证明责任的诉讼主体是（A ）。A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师9、我国刑事诉讼法有关无罪推定的规定是（C ）。A 在没有作出有罪判决之

33、前，任何人都不能被称为罪犯B 被控告犯有罪行的每一个人，要根据法律来证实有罪C 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚10、在行政诉讼过程中被告的代理律师（A ）。A 不得自行向原告和证人收集证据B 可以自行向原告和证人收集证据C 经被告委托可以向原告和证人收集证据D 经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥）1、答：（ 1）本案的法定证据种类有：a 物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为

34、侵犯的客体物。b 书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。c 证人证言d 被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。（2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。2、答：（ 1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据

35、和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。（2）本案中应当证明的事实包括：a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件；b 刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为；c 县工商局的行政处罚符合法定程序；

36、d 县工商局的处罚目的正当；e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。7 证据学第1、2、3、4次形考作业答案3、答：本案中原始证据是（1）证人证言（ 2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（ 1）和（ 3）直接来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（ 3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录，（2

37、）和（ 3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 14 页8 / 14 本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（ 2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要

38、事实，因此属于间接证据。4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。（2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。（3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件主要事实，即可以直接指向犯

39、罪嫌疑人的，因此为直接证据。间接证据包括：物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。证据学作业3 答案论证据裁判原则 摘要证据裁判原则是目前为大多数国家所认可的一项刑事诉讼原则, 是法治与理性对刑事裁判的必然要求。由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同,各国形成了不同的证据裁判制度。而证据裁判原则在我国尚未得到应有的法律保障。为此, 须对裁判事实的内涵和裁判证据的要求进行重新定位, 并在观念和制度两个层面上进行相应改革, 以完善我国证据裁判制度。 关

40、键词 证据裁判。裁判事实。诉因制度。裁判证据证据裁判指裁判者对案件事实的认定, 必须根据一定的证据作出, 没有证据 , 不能认定事实。证据裁判是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志, 并且经历了一个漫长的历史发展过程。时至今日, 证据裁判原则已经在绝大多数国家的司法中获得了普遍的意义。但是 , 在不同的证据制度和不同的诉讼理念下, 证据裁判的内涵并不完全相同, 其中由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同, 从而形成了内容各异的证据裁判制度。一、作为证据裁判结果的事实英美法系与大陆法系在裁判事实的问题上存在着较大区别。虽然基于控审分离的基本理念, 两大法系都认

41、可诉审同一原则, 但两大法系对“同一”的理解并不相同。英美法系奉行严格的法律事实同一性原则, 即诉审同一不仅仅是指事实的同一, 而且包括对事实的法律评价即罪名的同一, 法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。英美法系对诉审罪名同一的强调有两方面的意义: 一方面, 体现了法官对控方处分权的尊重。另一方面则是基于保障被告人辩护权的需要。1 法律事实同一性原则构成了英美法系诉因制度的理论基础, 根据诉因制度 , 检察官在起诉时, 不仅要在起诉书中记载公诉事实, 而且应明示诉因。所谓诉因,即诉讼请求原因,也称为起诉的理由, 它指的是符合犯罪构成要件的具体事实, 也即构成要件化的事实。诉因制度具有两项

42、基本功能: 确定审判对象与设定防御对象。根据诉因制度, 裁判事实必须与控方提出指控的犯罪构成要件事实同一, 因此 , 法院不能改变指控罪名, 否则便改变了控方指控的犯罪构成要件事实。但这一点并不是绝对的, 基于诉因制度的重点在于保障被告方的辩护权, 因此, 英美法系允许裁判者在不妨碍辩护权行使的基础上, 改变指控罪名 , 但只能是缩小认定包容性犯罪。如美国联邦刑事诉讼规则第31 条项 ( 减轻罪行的定罪裁决) 规定: “被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行, 或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行, 如果意图构成犯罪的话。”大陆法系的诉审同一仅指事实同一

43、, 不包括罪名同一, 因此 , 大陆法系不实行诉因制度, 对控方提出指控时所认定的罪名, 法官有改变的权利 , 如德国刑事诉讼法典第155 条( 调查范围 ) 规定 : “( 一) 法院的调查与裁判, 只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。 ( 二) 在此界限范围内, 法院有权和有义务自主行动, 尤其是在刑法的适用上, 法院不受提出的申请之约束”。但是, 为保障被告方的辩护权, 在法院变更指控的罪名之前, 法院应将罪名的变更等事项通知被告人, 给予被告人防御的机会, 否则 , 法院不能变精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8

44、页，共 14 页9 / 14 更起诉指控的罪名。如德国刑事诉讼法典第265 条( 法律观点变更 ) 第一项规定 : “如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更 , 并且给予他辩护的机会的, 对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。综上 , 在当事人主义与职权主义的诉讼模式下, 裁判事实的内容是不同的, 因此 , 两种诉讼模式对于证据裁判所依据的证据有不同的要求。二、作为证据裁判依据的证据采用对抗式诉讼的英美法系国家对于作为裁判依据的证据要求十分严格。首先, 基于诉因制度 , 作为裁判依据的证据必须具有相关性。在英美证据法理论中, 相关性包括实质性和证明性, 实质性是指某

45、一证据所证明的问题对于解决案件而言是否具有实质的意义。证明性则指某一证据所具有的使争议问题可能更为真实或者更为不真实的一种倾向性。其中, 证据必须具有实质性即为诉因制度对作为裁判依据的证据所进行的限制,因为 , 证据的实质性实际上并非对证据本身所提的要求, 而是对该证据所证明的问题提出的要求 , 即该证据所证明的问题是否是控方所提指控的法定构成要件事实( 即争议事实 ) 的一部分。因此, 如果裁判者认为指控的罪名不正确 , 只能作出指控罪名不能成立的无罪判决, 因为 , 此时如果裁判者即使变更了指控罪名, 也没有相应的证据( 控方提交的证据只能证明控方所指控的罪名) 为依据 , 那么裁判者就违

46、反了证据裁判原则, 做出的是对被告人无根据的定罪。其次 , 英美证据法还要求作为裁判根据的证据必须具有可采性, 即该证据不是通过非法手段取得的, 只有通过M兰达规则和非法证据排除规则等有关证据可采性规则检验的证据才能被裁判者采纳作为认定事实的根据。否则, 被告有权利以程序违法为由提出上诉。再次 , 英美证据法要求作为裁判根据的证据必须经过合法程序予以提出、质证和辩论, 传闻证据不能被采纳作为裁判的根据。正如美国学者戴维斯教授所言: “ , 我们认为 , 对于解决裁判事实的争议, 其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会。此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会, 以及在适当场合内为了对包

47、括反驳证据、交叉询问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会。其中这种会谈通常是对抗与争论( 以书面形式、口头形式或兼而有之) 。公正审理的关键在于提供一种机会, 即使用这些合适的矛 ( 反驳证据、交叉盘问及争论) 去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”2 采用职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何规定, 其主要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度规定证据十分反感, 但是二战之后 , 基于人权保障的需要, 大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具有合法性 , 对于以非法方法获取的口供, 一般都要求加以排除, 不能作为裁判的根据。但是由于大陆法系

48、国家不采诉因制度, 因此也没有相关性规则, 有关证据的相关性问题完全交由法官自由裁量。三、证据裁判在我国的现状及其完善我国刑事诉讼法第46 条规定 :“对一切案件的判处, 都要重证据 , 重调查研究” , 虽然本条没有明确规定对案件事实的认定必须依靠证据 , 但却强调了证据在判处案件中的重要作用, 因此 , 可以说我国也是认可证据裁判这一原则的。但是, 我国法律所认可的证据裁判与国外相比 , 无论在作为证据裁判对象的事实上, 还是对裁判证据的要求上, 都存在着很大的差异。对作为证据裁判结果的事实,即裁判者认定的事实, 国内与国外的学界有不同的认识。在我国传统的诉讼法学理论中, 裁判者认定的事实

49、应当是客观的案件事实,这体现在法律上, 如我国现行刑事诉讼法第44 条规定 : “公安机关报请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书, 必须忠实于事实真象。”第128、141、162 条规定的侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是“案件( 或犯罪 ) 事实清楚 , 证据确实充分”。因此, 在我国 , 裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的, 即均应当是客观的案件事实。这种对事实的理解忽略了诉讼中事实应当具有的法律性: 无论是侦查机关查明的事实、检察机关指控的事实还是法院认定的事实, 实际上都不是客观的案件事实本身, 而是符合刑

50、法所规定的犯罪构成要件事实, 诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。传统诉讼法学理论对事实的理解存在两方面的危险性: 一方面 , 客观事实是不依赖证据而客观存在的, 无论有无证据 , 客观事实都实精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 14 页10 / 14 际上发生过 , 因此 , 没有证据也有客观事实。如果我们将公、检、法机关在不同的诉讼阶段所认定的事实都界定为客观的案件事实,那么极容易导致公安司法机关办案人员主观地认为自己的认识( 这种认识可能是建立在凭一些蛛丝马迹进行推测的基础上) 所达到的就是客观的案件事实本身, 并

51、以此为出发点, 去寻找证据来印证自己的认识, 于是证据与事实之间的关系就发生了错位: 证据裁判要求事实建立在证据的基础上, 但实际上公安司法人员却在根据“事实”去找证据, 然后再用“找到”的证据来印证自己预先形成的认识 , 这会导致两种不公正的后果: 一是公安司法人员凭自己认定的事实去挑选证据, 选择那些能够支持自己的认识的证据, 舍弃那些不能支持或者否定自己认识的证据,这必然会导致不公正的预断。二是公安司法人员为获得支持自己认识的证据而采取诸如刑讯逼供、非法搜查等不正当的手段, 从而侵犯公民的合法权利。另一方面 , 传统诉讼法学对事实的理解还容易导致控审关系的错位。不告不理原则是现代诉讼调整

52、控审关系的基本原则, 根据该原则, 法官裁判的事实必须限定在控方指控的事实范围之内, 而不能超出指控范围。根据我国的法律规定和传统观念, 法官裁判的事实与控方指控的事实均应是客观案件事实,因此 , 只要不超出该事实范围, 法官的裁判事实就不算是超出指控范围。这种理解方法导致了我国实际中广泛存在的法院改变指控罪名的问题。举一个实际案例来说明,1999年重庆市第一中级人民法院对纂江“虹桥”垮塌案进行审理 , 控诉方即重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪向法院提起指控, 但其提供的证据证明的却是被告人犯有工程重大安全事故罪( 这里的玩忽职守罪与工程重大安全事故罪均指被告人实施的同一行为

53、) 。在这种情况下, 该些证据是否具有相关性 ?从法律事实的角度来看, 该证据当然不具有相关性。因为玩忽职守罪的犯罪构成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪构成要件 , 既然控诉方以玩忽职守罪起诉被告, 则本案争议的事实为被告人犯玩忽职守罪的事实。因此, 证明被告犯工程重大安全事故罪的证据超出了控方指控的事实范围, 因此不具有相关性。但同样的问题由我国的学者或执法者来回答, 答案十之八九是认为该证据具有相关性。因为, 从客观事实的角度出发, 无论被告人是犯玩忽职守罪还是犯工程重大安全事故罪, 其行为只有一个, 只要证据对这一行为具有证明作用, 该证据就具有相关性。而本案法院最终也遵循了“客观事实

54、”的原则, 直接变更了指控罪名, 以工程重大安全事故罪判处被告人赵祥忠有期徒刑五年。笔者认为, 法官改变指控罪名的行为实际上已经破坏了控审分离原则, 即法官通过改变指控罪名承担了一部分追诉职能, 从而恶化被告方在诉讼中的地位, 这显然是不公正的。根据我国刑事诉讼法的规定以及传统诉讼法学对裁判事实的理解, 我国对裁判证据的要求有两个: 其一是客观真实性, 如刑事诉讼法第 42 条第 3 款规定 :“以上证据必须查证属实, 才能作为定案的根据”。其二是合法性, 即证据必须具有第42 条第 2 款规定的法定形式 , 必须由第 43 条规定的法定人员依法定程序收集, 同时第 47 条规定 : “证人证

55、言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证, 听取各方证人的证言并且经过查实后, 才能作为定案的根据”。基于裁判事实应当是客观案件事实的认识 , 我国没有对证据的相关性问题进行相应的法律规定。细细品味我国刑事诉讼法对作为定案根据的证据所提出的上述要求, 可以发现 , 虽然 42 条第 2 款、 43 条、 47 条从文字上来看是对证据的合法性要求, 而实际上其所强调的依然是证据的客观真实性层面,就证据的法定形式而言,“法律之所以要对证据的表现形式作明确规定, 是为了保障证据的实质内容的客观性”3 。就第43 条的规定而言 , 严禁刑讯逼供等其他非法方法收集证据也是为了保证证

56、据的客观真实性。就第47 条而言 , 证人证言必须经过法庭上的讯问和质证 , 也是为了“查实”。因此, 我国刑事诉讼法实际上只对裁判证据规定了一个要求: 客观真实性。正因为此, 刑事诉讼法才没有对违反法定程序或以刑讯逼供等非法手段收集的证据以及没有经过法庭讯问和质证的证人证言予以排除, 实践中 , 只要裁判者认为这些证据是客观真实的, 一般都予以采用。10 证据学第1、2、3、4 次形考作业答案综上 , 不论我国刑事诉讼法对裁判事实的规定还是对作为定案根据的证据的要求, 在客观上都引起了违背程序公正原则的后果, 并且在实践中导致了为查明案件事实真相而采取刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯公民合法权利

57、的现象, 这些现象说明了证据裁判原则在我国根本没有得到法律上的保障。因此, 为切实贯彻体现着法治与理性精神的证据裁判原则, 我国必须对裁判事实的内涵以及裁判证据的要求进行重新定位和改革。 1. 对裁判事实的重新定位首先应当明确裁判者认定的事实是法律事实, 而非客观事实。所谓的法律事实一方面指符合法定犯罪构成要件的事实, 另一方面则指通过证据所推论出来的事实。就法律事实的第一个层面而言, 裁判者认定的事实必须与控方指控的事实保持同一, 即不能超出控方指控的犯罪构成要件事实的范围。因此, 强调法律事实的第一个层面必然导致诉因制度的确立。引进诉因制度, 与我国的诉讼模式并不冲突 , 相反其在保障被告

58、方辩护权方面的功能有利于我国控辩式庭审方式的实现。就法律事实的第二个层面而言, 法律事实不能脱离证据单独存在, 这是法律事实与客观事实的重要区别, 有证据则有法律事实, 无证据则法律事实也不复存在。因此, 强调法精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 14 页11 / 14 律事实的第二个层面有利于在我国真正实现证据裁判。2. 裁判证据要求的重新界定由于过于强调裁判证据真实性会导致侵犯公民基本权利的不公正现象的发生, 因此对作为证据裁判根据的证据必须从强调其真实性走向强调其相关性和合法性。首先 , 作为裁判根据的证据必须具有相

59、关性。即证据必须对裁判事实具有实质性证明作用, 否则不得被裁判者用作认定事实的根据。其次 , 作为裁判根据的证据必须具有可采性( 或者称为证据资格), 以酷刑等非法手段取得的言词证据以及以非法搜查、扣押、监听等非法手段取得的证据不具有可采性, 不能作为裁判证据。最后 , 作为裁判根据的证据必须经过合法的法庭调查程序, 剥夺控辩双方当事人对质权的证据, 不能作为裁判证据。裁判者只有依据符合上述要求的证据认定事实, 才是真正做到了证据裁判。但是, 真正实现证据裁判, 还需要一系列程序和制度上的保证 , 比如在法律上明确确立非法证据排除规则, 建立确保证人出庭作证的一系列配套措施( 如强制证人出庭、

60、证人保护、证人补偿,等等 ), 实行判决理由制度, 等等。限于篇幅 , 这些内容不再赘述。 参考文献 1 谢佑平 , 万毅 . 法院变更指控罪名探析 . 人民检察 ,2001,(4). 2 何家弘 , 张卫平 . 外国证据法选译 . 北京: 人民法院出版社,2000,(583). 3 陈光中 , 徐静村 . 刑事诉讼法学 . 北京 : 中国政法大学出版社,2002,(131). 证据学作业4 答案行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。一、举证责任的分配及其价值行政

61、诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。 1999年 11月 24日，最高人民法院作出了关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称解释），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。解释对于举证责任的分配，比较1991 年 5 月 29 日最高人民法院作出的关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）（以下简称意见）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。举

62、证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者行政相对人合法权益的保护是不可能的。

63、因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 14 页12 / 14 行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。二、证据的采信规则我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。

64、法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：（一）行政主体认定事实的证据违法行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位

65、。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人

66、员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配首先举证责任应依据法律规定。这里

67、的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。行政诉讼中，

68、对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。（三）行政主体认定事实时推定或认知违法1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为

69、事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。三、行政诉讼取证和举证期限精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 14 页13 / 14 行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其

70、联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。（一）行政诉讼取证期限1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中

71、。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。1991 年的意见未作解释。 1999年的解释已经明确，其第 26条第二款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10 日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提起诉讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更

72、，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。解释明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与解释“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。3、取证期限的例外情况

73、。根据解释只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。（二）行政诉讼举证期限1、行政主体的举证期限。根据解释，笔者理解为其举证期限应当在收到起诉状 10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现

74、上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。解释第 31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。2、原告或第三人的举证期限。解释对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和解释未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。四、被告履行举证责任的标准行政诉

75、讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工

76、商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。3、每一证据必须是可定案的依据。可定案的证据，同三大诉讼的证据规则一样，其标准是必须具备法律上的真实性、关联精选学习资料 - - -

77、- - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 14 页14 / 14 性、合法性。其真实性，即证据必须是客观存在的事实，不能带有任何主观的成份。证据本身不能存在假定、推测、想象的成分。作为定案的证据，一定要在当事人所争议的法律关系发生、变更、终止过程中和案件发生时形成的客观事实。其关联性，作为定案的证据必须与案件事实存在着直接的或间接的联系和因果关系。其合法性，一是证据的收集、调查必须符合法律规定的程序，违反程序取得的证据是非法的证据；二是事实必须具备法律所要求的特定形式，不具备法律要求的特定形式的证据也是非法证据。笔者认为，非法证据决不能提倡采纳说，如果那样，“无法无天”的悲剧将会重演。行政诉讼的举证责任制度处于行政诉讼证据制度的核心地位。这一制度对于行政诉讼的后果产生决定性的作用。因此，法律或司法解释应对行政诉讼举证责任制度不断地加以充实和完善。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 14 页