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1、与外资设立合伙基金的相关问题论证 与外资设立合伙基金的相关问题论证一、中方与外资合作的形式（一）信托制基金信托制基金是指依据信托法和信托公司集合资金信托计划管理办法及信托公司私人股权投资信托业务操作指引设立的私人股权投资信托计划。在信托制基金中，投资人为信托计划的委托人和/或受益人，不参与基金管理；信托公司为基金的法定管理人，行使基金管理的各项权利及信托计划项下被投资企业的相关股东权利，不受委托人和受益人干预。（二）中外非法人合伙基金中外非法人合伙基金（CJV），为让国内创投业与国际接轨而临时设计的一个法律概念，是一种特殊的有限合伙，即募集一部分外币，募集一部分人民币。其成立运作的主要依据仍然
2、是外商投资创业投资企业管理规定。对必备投资者有门槛要求。在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，要求在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）必备投资者要求出资额度不低于基金的总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任。基金规模：最低额为1000万美元。经营范围：限于股权投资，不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，不得直接或间接投资于非自用不动产，不得贷款进行投资，不得提供贷款或担保等。设立审批：需先向省级外经贸部门申请，并须由对外贸易经济合作部
3、和科学技术部批准同意。监管：每年应就上一年度的资金募集和使用情况备案，并作为其参加联合年检的必备材料。投资者应在合同、章程中约定创投企业的经营期限，一般不得超过12年。经营期满，经审批机构批准，可以延期。税收优惠：创投企业的所投资企业注册资本中，如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和不低于25%，则该所投资企业将享受外商投资企业有关优惠待遇；如果创投企业投资的比例中外国投资者的实际出资比例或与其他外国投资者联合投资的比例总和低于该所投资企业注册资本的25%，则该所投资企业将不享受外商投资企业有关优惠待遇。（三）一般合伙制基金、公司制基金依据公司法、
4、外商投资创业投资企业管理规定设立，以有限责任公司或股份有限公司、合伙形式运作的基金。针对股权投资企业，目前仅有北京、上海、天津、重庆规定了试点办法。以上海为例，其于2011年12月颁布了关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法：企业类型外商投资股权投资管理企业外商投资股权投资企业外商投资股权投资试点企业设立门槛外商投资股权投资管理企业注册资本（或认缴出资）应不低于200万美元，出资方式限于货币形式。注册资本（或认缴出资）应当在营业执照签发之日起三个月内到位20%以上，余额在二年内全部到位。名称中要加注“股权投资基金”字样的应具备：认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式；
5、合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。外资股权投资试点企业的境外投资者应主要由境外主权基 金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投资者组成。自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元。特别规定可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5，该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。六个月内，完成工商管理注册，过期未完成的须重新申请试点资格。外商投资股权投资企业应当委托境内符合条件的银行作为资金托管人可至托管银行办理外汇资金
6、境内股权投资事宜。业务范围发起设立股权投资企业；受托管理股权投资企业的投资业务并提供相关服务；股权投资咨询；经审批或登记机关许可的其他相关业务。在国家允许的范围内，以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式；为所投资企业提供管理咨询；经登记机关许可的其他相关业务。外商投资股权投资企业不得从事下列业务：在国家禁止外商投资的领域投资；在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外商投资股权投资企业所持股份不在此列；从事期货等金融衍生品交易；直接或间接投资于非自用不动产；挪用非自有资金进行投资；向他人提
7、供贷款或担保；法律、法规以及外商投资股权投资企业设立文件禁止从事的其他事项。 以重庆为例企业类型外商投资股权投资管理企业外商投资股权投资企业外商投资股权投资试点企业设立门槛外资股权投资管理企业注册资本(或认缴出资)应不低于200万美元，以货币形式出资。注册资本(或认缴出资)应当在营业执照签发之日起三个月内到位20以上，余额在二年内全部到位。认缴出资应不低于1500万美元，出资方式限于货币形式：合伙人应当以自己名义出资，除普通合伙人外，其他每个有限合伙人的出资应不低于100万美元。外资股权投资试点企业的境外投资者应主要由境外主权基 金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金（FOF）、保险
8、公司、银行、证券公司以及联席会议认可的其他境外机构投 资者组成。自有资产规模不低于五亿美元或者管理资产规模不低于十亿美元。特别规定可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资，金额不超过所募集资金总额度的5，该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。三个月内，持金融办同意试点的书面通知书，到工商管理部门、商务部门和外汇管理部门完成注册、审批和登记手续，过期未完成的须重新申请试点资格。取得试点资格的外资股权投资管理企业和外资股权投资企业可至托管银行办理境内股权投资外汇资金结汇。大量的外商投资企业二、向外商承诺其投入资本安全、保本合法性问题法律规定： 公司法第三条规定：“有限责任公司的股东以其
9、认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。” 合伙企业法第二条规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”中外合资企业法规定合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。法条解读：1、从责任承担的对象来看，投资人承担责任的对象是其设定的主
10、体（合伙或公司），在特别规定下，才对第三人承担责任(普通合伙人、公司发生人格否认，但只有责任的加重，而非减轻)。投资人不管是设立公司，还是成立合伙企业，都要以其出资额为限对设定的公司或合伙承担出资责任，以及其他不得抽逃出资、虚假出资的责任。2、从合同的相对性来看，合同或交易发生在公司/合伙与相对人之间，权利、义务的发生，仅仅及于合同主体，与投资者（第三人）无关。公司以其全部财产对其所有交易行为承担责任，合伙以合伙企业财产对其所有交易行为承担责任，是应有之意。3、公司坚持“资本三原则”，主要目的是为了保证公司的责任财产，保证交易相对人的交易安全。因此，投资人约定责任承担方式、责任承担顺序、固定收
11、益、固定回报率、保本等承诺，实质上是一种内部协议，不得对抗第三人。当此类协议发生在公司发起人之间，该协议有效，在对外关系上，按法律规定处理，在对内关系上，按协议约定处理。当此类协议发生在公司与相对人之间时，此类协议按其实质处理，如名为投资、实为借款。 三、收益分配的结构化安排、不按出资比例分配的合法性问题中外合营企业法（2001年最新修订）规定：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。（合营企业以有限公司形式出现）公司法第一百六十七条规定：“公司弥补亏损和提取
12、公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配（股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外）；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”中外合营企业法与公司法规定是矛盾的，究竟是适用新法优于旧法，还是特别法优于普通法？立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”但是，适用新的规定与
13、适用旧的特别规定完全矛盾，立法法第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。结论：设立公司型的外商投资基金，收益分配的结构化、不按出资比例分配的安排存在风险。合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”上海市关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法根据中华人民共
14、和国合伙企业法及外商投资相关法律法规的有关规定制定的事实办法，因此，合伙企业法规定的利润分配方式，同样，适用于外商投资企业。合伙企业法附则规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。合伙企业法适用于中国境内，当然适用于居民企业和外商投资合伙企业，关于利润分配的规定可以依据合伙企业法进行约定。结论：利润分配，在合伙人之间，无论如何设计，只要不显示公平（合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损），均属有效。四、 在公司遭受重大损失，面临解算时，能否约定外商具有清算优先权（Liquidation Preference）？1、清算优先权介绍在公司清算
15、或结束业务时，A系列股东有权优先于普通股股东获得每股x倍于原始购买价格的回报以及宣布但尚未发放的股利（清算优先权）。 完全参与分配权的股份在获得清算优先权的回报之后，还要跟普通股按比例分配剩余清算资金。当公司退出价值低于优先清算回报时，投资人拿走全部清算资金。超过优先清算回报部分，投资人和普通股股东按股权比例分配。附上限参与分配权表示优先股按比例参与分配剩余清算资金，直到获得特定回报上限。 企业家认为清算事件是一件“坏”事，比如破产或倒闭。对VC而言，清算就是“资产变现事件”，即股东出让公司权益而获得资金，包括合并、被收购、或公司控制权变更。结果是，清算优先权条款决定无论公司在好坏情况下，资金的分配方式。2、清算优先权在中国的适用根据我国公司法规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”该规定属于强制性规定抑或任意性规定，仍然有争论，因此，清算优先权的适用也有很大的风险。但根据中国中外合作经营企业法（2000）第23条：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者
