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1、论 知 识 产 权 侵 权 损 害 的 赔 偿 知识产权受到不法侵害如何进行赔偿?是当前知识产权侵权损害赔偿案件审判的难点问 题,也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。结合关于此问题的法律规定和司法 实践,进行研究,明确知识产权侵权损害赔偿的原则,找出比较科学的赔偿计算方法,一定 会对知识产权法律保护的更加公正、合法、快捷和有效具有重要意义。笔者对知识产权侵权 损害赔偿的含义、原则、范围和计算方法等问题提出自己的见解,以就教于读者。一、知识产权侵权损害赔偿的含义 根据我国民法和知识产权法理论,知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义: 首先,它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系,即指
2、公民、法人和其他民事主 体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人不法侵害,造成权利人财产上损 失或精神利益的损害,权利人享有请求赔偿的权利,加害人负有赔偿义务的民事法律关系。 这种法律关系也称作侵犯知识产权损害赔偿之债。其次,它是指一种重要的知识产权法律制 度,即知识产权损害赔偿制度。根据知识产权法律的规定,不论公民、法人等任何主体,凡 侵犯了他人享有的知识产权造成损害,都应当予以赔偿。再次,它是一种法律规定的具体的 民事责任形式。当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害,即负有赔偿的义务。但 如果加害人不履行赔偿义务,权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担 赔
3、偿损失的民事责任。赔偿损失是民法通则及专利法、商标法和著作权法等知识产权法明确 规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。 不法侵害公民、法人等民事主体的财产和人身权同样构成侵权损害赔偿之债,同样应承 担侵权损害赔偿的民事责任。但是对财产权和人身权造成损害的侵权行为的表现形态,与侵 害知识产权行为的表现形态完全不同。如侵害财产权,受损害的对象是财物,侵权行为通常 表现为对财物的侵占或毁损,以造成权利人的财产损失。又如对人身权中的健康权和生命权 侵害,受侵害的对象是人的身体健康和生命安全,侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤 害行为,损害结果通常为受害人的致伤、致残或者致死,从而造成了权利人或其亲属
4、的财产 损失。但是知识产权的侵权行为,侵害的对象是知识产权保护的体现创造性智力成果的知识 财产和精神利益。其侵权行为的行态,通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付酬等,明 显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死。因此,基于知识产权侵权行为和 损害后果表现形态的不同,使得对知识产权侵权损害事实、损害赔偿范围的认定以及损害赔 偿的计算,都有与财产权和生命健康权侵权损害赔偿存在种种不同的情况。这些区别又必然 赋予知识产权侵权损害赔偿以特殊的含义。然而,这种不同又都是同属民事法律关系、民事 权利保护对象和同属民事侵权损害事实前提下的区别。当然可以也应当运用民事侵权行为法 的理论去抽象、去研
5、究,这对建立和完善我国知识产权侵权行为法理论和制度是有益的。二、知识产权侵权损害赔偿的原则 在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中,当法官经过开庭审理查明全案的事实情况,依 据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后,如何满 足受害人的赔偿请求,如何确定侵权行为人的赔偿数额,需要有一定的准则有所遵循和规范 。这些准则就是指知识产权损害的赔偿原则。知识产权损害赔偿原则对知识产权侵权损害事 实和侵权损害赔偿责任范围的认定,以及对最终侵权损害赔偿数额的确定,都具有重要的意 义。 知识产权损害赔偿应当确立什么样的赔偿原则?在知识产权理论界和知识产权司法界意 见并不统一。应当说
6、在有些问题上还存在着程度不同的理论上的混淆。笔者认为,根据民法 和知识产权法律的规定和司法实践的需要,应当确立以下四个原则:全部赔偿原则;法定标 准赔偿原则;法官斟酌裁量赔偿原则;精神损害赔偿限制原则。 (一)全部赔偿原则 全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法的最基本的赔偿原则,是各国侵权行为 立法和司法实践的通例。 古代的侵权行为法并不承认全部赔偿原则,古代的赔偿是和刑事制裁紧密联系在一起的 ,中外都是如此。全部赔偿原则的产生地也不是中国,而是德国。德国学者首先将全面赔偿 作为原则提出,并成为德国民法典损害赔偿规定的基础 1。当今的与贸易有关(包括假冒商 品贸易)的知识产权协议( 即
7、TRIPS 协议) 第 45 条规定的“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所 有者造成的损害” ,侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等规定,仍旧是 全部赔偿原则的体现。应当指出,该协议的这些规定均属于各国民法的组成部分,并不是“ 纯粹”的知识产权法范围。记得一次德国知识产权专家迪兹来我国某机关回答著作权学者咨 询的问题时,他顺便提到,中国版权学者提出的问题清单中,前十个问题竞都属于民法侵权 行为法的问题,而不是“纯”知识产权法的问题。这不能不从一个侧面表明知识产权法与民 法的关系。也表明我们从事版权保护的同志又很需要学习和掌握民商法与诉讼法的法律和法 学理论。 全部赔偿原则的含义,是指
8、知识产权损害赔偿责任的范围,应当以加害人侵权行为所造 成损害的财产损失范围为标准,承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔 偿,赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不 同观点之争。当前对知识产权损害赔偿囿于盗版和假冒的猖獗,主张惩罚主义观点的理由似 乎更强一些。但是,笔者认为,对知识产权侵权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损 失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁。补 偿应当是赔偿损失的基本功能,制裁则是其辅助功能;补偿与制裁又相辅相成,共同起着规 范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这是由于受害
9、人只有获得赔偿才能弥补自己 的损失,权利才能得到保护,除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人 获得同样的救济。而对侵权的制裁功能,则还有停止侵害等民事责任的其它形式,以及罚款 、收缴等民事制裁的具体形式,以致于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一 种补偿、一种利益的“弥补”和“填平” ;所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、 为范围来赔偿。特别是对知识产权的损害,可得利益的损失对于权利人更具有重大意义。确 立知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿原则应当是理所当然的。 确立了全部赔偿的原则,也就确定了全部赔偿范围的客观标准,即以受害人的全部损失 为准。少于或大于受害人因侵
10、权行为所受到的实际损失,或是受害人的权利不能得到充分保 护,或是使受害人获得不当收入,都是不公正的。当然,在实践中受害人的全部损失常常不 易计算,特别是对未来的可得利益的估算更是如此。英国法官布瑞特就认为, “不应根据全 面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿,他们所要考虑的是应根据具体情况而进行 公平赔偿。 ”2 据了解,当今的德国法官也时常为知识产权损害赔偿的数额计算而困惑,他 们在法庭上最常用的赔偿计算方法是按照权利人享有权利的使用费为标准,责令侵权人赔偿 ,而不去反复审核和计算造成受害人的实际损失。但是全部赔偿原则就像一座大厦的基础, 给予了我们确定赔偿范围、计算方法等关键环节的可
11、靠和客观的依托。在全部赔偿原则的理 论基础上解决侵权损害赔偿的其他问题,就像在牢固地基上建筑大厦一样。(二)法定标准赔偿原则 鉴于知识产权保护对象的特殊性,其损害事实、后果的不易确定性,不少国家的知识产 权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为,应当赔偿 的数额多少。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第 504 条规定,侵权人对其所侵犯 的每一部作品,可负担 25010 000 美元的赔偿;情节严重的可提高到每部作品 5 万美元。我 国台湾也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节,在新台币一万元以上 五十万元以下酌定赔偿额。 与贸易有关的知识产权
12、协议第 45 条中也有法定赔偿金(预先 确定的损害赔偿费 )的规定。我国的知识产权法并没有法定赔偿额的规定。但在理论界和实 际司法部门对知识产权的法定赔偿问题呼声很高。最高人民法院知识产权审判庭起草的审判 著作权案件有关问题的解答稿和一些高级人民法院的审判经验总结中,都有关于对在受害人 经济损失及侵权人非法获利都无法确定的情况下,可以按照规定的赔偿额赔偿的规定。如在 前述解答稿中规定:“如无法查清实际损失或营利数额的,人民法院按以下规定的范围确定 赔偿数额:1 侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的,赔偿额为 5 千元至 20 万元;2 侵 犯他人音像制品著作权的,赔偿额为 1 万元至 20
13、 万元;3 侵犯他人计算机软件著作权的,赔偿 额为 1 万元至 30 万元。 “对权利人仅按照上述赔偿范围最低数额要求赔偿,人民法院经审理 确认被告又构成侵权的,可直接按照该数额判令被告承担赔偿责任。 ”当然,这些尚不能作 为法定赔偿的依据,但这毕竟反映了司法实践对知识产权侵权损害法定赔偿问题立法的迫切 需要。因此,我国知识产权侵权损害赔偿应当确立法定标准赔偿原则,并尽快以立法形式或 司法解释予以确定,是毫无疑义的,也是十分迫切的。 所谓法定标准赔偿原则,是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害,应 赔偿损失的具体数额(或数额幅度 )。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额
14、 ,或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,人民法院按法律规定的赔偿数额确定 赔偿数额。在知识产权立法就此规定以前,应当由最高人民法院发布司法解释,以弥补立法 的不足。法定标准赔偿原则是针对知识产权保护的实际情况,对全部赔偿原则的发展。知识 产权保护的对像具有无形的特点,侵权容易且证据难取,权利人所受损失不好计算。例如在 计算机软件侵权损害赔偿案件中,受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件两件作为证据 向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时,再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而 这两件软件侵权人是以权利人正版软件十分之一的销售价格售出的,利润极低。权利人该软 件的销售额又无明显降低趋
15、势。此案如果仅按照这两件软件被告获利赔偿,或者按照两件正 版软件的零售价进行赔偿,以及甚至以无损失为由不予赔偿,对权利人都是不公正的,不符 合知识产权立法和司法的宗旨,对打击和制止盗版侵权也极为不利。其实质是由于如此赔偿 不符合全部赔偿原则,权利人的实际损失由于对其他盗版事实的不掌握而未获得全部补偿。 为了追求对权利人损失能够得到全部赔偿,为了遏制侵权行为,体现损害赔偿的补偿和制裁 功能,必须找到一个赔偿数额的“度” ,并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件,据估 算,如果软件的零售价为中等以上价格,在北京地区,以 100 套作为赔偿的标准,则有可能 为有效的“法定标准赔偿额” 。无论从对受害
16、人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的 惩罚或威摄角度看,都是有一定效果的。法定标准赔偿原则的确立,必然会大幅度提高审判 知识产权案件的效率,从而在量和质上使知识产权的法律保护更加充分和有力。 有的同志提出对知识产权损害的惩罚性赔偿,即在侵权人故意侵权情况下,以正常使用 费、赔偿金的数倍予以赔偿。笔者认为,首先,在我国现行法律中,规定了惩罚性赔偿条款 的是以保护消费者权益的消费者权益保护法为代表。该项规定使消费者面对比他们强大 得多的商家的假冒等违法行为有了斗争的法律武器,这无疑是必要的。消费者购买的每件商 品也有明确的销售价,计算倍数也明确、方便。但是知识产权保护的情况于此却有所不同, 不但主体及其他们之间的关系不同,侵权行为的行态、损失的计算等也都不同,不易制定一 个“倍数”去强调“惩罚” 。其次,知识产权制度的建立是通过设制一种排他性专有权,保 护了创作者的创造性智力劳动,但知识产权的保护程度,不但涉及盗版者,更涉及全社会公 众的利益,即社会公众对各类创造性知识财富的运用和在此基础之上的再发展。在知识产权 保护与科学技术、文学艺术、