法律课堂 9章 行政主体的

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1、第九章 行政主体的其他行为,第一节 行政指导行为 第二节 行政合同行为 第三节 行政事实行为,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 一、行政指导行为的概念和特征,（一）行政指导行为的概念1行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作 出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作 为，以实现行政管理目的一种非职权的行为。 2行政指导行为是行政主体的一种非权力性行为。 3行政指导行为由行政相对人自愿接受不具法律约束力。 4行政指导是市场经济发展的需要（1）传统的行政法难以调整市场经济发展中的诸多问 题，即传统行政法遇到了阻碍（如价格干预失灵），而这种障碍的克服又不能采用强硬的

2、手段；（2）采用合作协商方式有利于取得行政相对人的配合与支 持，行政指导应用而生。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 一、行政指导行为的概念和特征,（二）行政指导的法律特征1行政性（1）行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现 象其主体为行政主体与行政相对人；（2）行政指导行为的目的是行政管理的目标，通过非职 权行为达到相同的目标；（3）行政指导是一种与行政相关的行为。 2多样性（1）行政指导的对象具有广泛性和复杂性；（2）行政指导方法具有多样性（在主要方法中展开分析） 3自愿性（在自愿原则中适当展开分析）,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 二、行政指导的原

3、则,（一）正当性原则 1正当性原则是指行政指导行为必须最大限度地保障行政相对 人对行政指导的可接受性。行政相对人如何才能接受或认可行政指导行为呢？第一，行政主体要从行政相对人的利益出发设置行政指导目标；第二，行政相对人从利己出发考虑将利益最大化； 第三，二者的结合便可让相对人接受行政指导。 2. 正当性原则的基本要求（1）行政指导行为必须以合法性为前提合法性包括行政实体合法、行政程序合法、行政管辖范围合法、非职权性合法。（2）行政指导行为的正当性是其以理服人的“软性”行政行为（3）正当性要求行政主体在行政指导行为中不得滥用自由裁量权,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 二、行政指

4、导的原则,（二）自愿性原则 1自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认 同和自愿接受。 2自愿性原则的基本要求（1）自愿接受行政指导行为是行政指导的本质要 求；自愿接受是行政相对人的真实意思表示 而不是外界强力压制下的虚假表示；（2）自愿性给予行政相对人以选择权、决定权；（3）自愿性要求认同行政指导行为的不利后果。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 二、行政指导的原则,（三）必要性原则 1必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实 施行政行为可能会产生更好的客观效果。 2必要性原则的基本要求（1）必要性是客观状态的主观心理反映或认 识，因此要求行政指导行为的设计和实施务 必实

5、事求是；（2）必要性要求行政主体根据发展变化的行政情况，适时调查行政指导行为，以产生积极的行政效果。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 三、行政指导的主要方法,不同的学者将行政指导方法作了不同的概括和说明教材主要介绍了以下五种方法： 1说服 （1）说服是行政机关通过陈述情理，希望行政相对人接受行 政指导的方式。 （2）说服以说理为本质要求，它不以行政强制力为后盾。 （3）说服要求克服“官员高人一等”的思想障碍，充分贯彻以为 人民服务为宗旨的理念；当前特别要充分贯彻以人为本的执政理念和行政理念；说服要求克服“灌输”的方式以行政相对人易于接受和认同的方式说明道理。 （4）美国的德博

6、拉斯通在其政策悖论政治决策中的艺术中分析美国人对说服的态度，认为：“强力为说服所 替代” ；“个体的行为通过逻辑和证据的说服力而达到了和谐” ；“依靠说服的政府带来了最高的人性本质追求自由的能力” （该书2006年版第207页）。当然该书作者也分析了反对说服方式的意见，反对说服即主张强力。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 三、行政指导的主要方法,2建议 （1）建议是行政机关根据行政管理目的的需要，将自已对实现 行政管理目的、方法、途径等形成的看法告诉行政相对 人，希望行政相对人在政治、经济和文化活动中响应其建议，从而有助于行政机关达成行政管理的目的。 （2）行政机关应当为接受

7、建议的行政相对人提供条件和便利。 （3）运用建议方式可以产生积极的社会效果。 3协商 （1）协商是行政机关为了使行政相对人支持其实现某一行政管理目的，而与行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，增进相互了解与沟通，谋求与行政相对人达成共识。 （2）协商方式比较适合于公共利益建设事项，如：城市道路建设、城市污水处理设施建设，等。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 三、行政指导的主要方法,4奖励 （）行政指导中的奖励方式还不是严格意义上的行政奖 励，行政奖励既要求相对人申请又要求行政职权。 （2）奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神奖励，引导行政相对人从事有助于行政机关达

8、成行政管理目标的行为。 （3）奖励与悬赏破案的法律范畴归类将悬赏破案纳入奖励范围不利于保护相付人的利益特別是 针对風险大的破案而言相对人承受的风险得不到相当的补偿更是如此；将其纳入行政承诺则对相对人有利。 5帮助 （1）帮助是指行政机关通过为行政相对人提供某种便利条件， 引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。 （2）帮助是行政相对人乐于接受的行政指导方式。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 四、行政指导的实施,（一）行政指导的实施依据 1规范性依据 （1）行政指导的规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。 （2）我国有行政指导的实体性依据，

9、如，办好师范教育；但要加快和完善行政指导的程序性规范的建设。 2非规范性依据 （1）非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律规则客观情况和社会发展需求的状态等。 （2）尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位，因为它有可能使行政主体滥施行政指导或不作为或迟延作为。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 四、行政指导的实施,（二）行政指导行为的实施条件1行政主体对行政指导行为的事务具有法定管辖权；行政 主体承受超越法定管辖权的行政指导行为的责任。 2行政指导行为以行政相对人同意为实施的前提条件。 3行政主体实施行政指导行为应明示依据并受约束。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政

10、指导行为 五、行政指导行为的程序,（一）确立行政指导的一般原则1行政主体不越管辖权原则2行政相对人自愿协助原则（二）对不同的行政指导区别对待1对与行政相对人申请有关行政指导，应尊重行政相 对人的意志和权利，不强行指导；2对关于许可、认可等事项的行政指导必须符合权限 规范，不得随意行使命令权；3根据对方事务，明确行政指导方式；4以多数人为对象的行政指导应公布。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 五、行政指导行为的程序,（三）行政指导的基本程序 1告知（1）告知采用书面形式，法律有特殊规定除外；（2）给行政相对人以准备的时间。 2听证对重大和涉及行政相对人群体的行政指导应召开 听证

11、会； 3行政指导程序终止相对人不服从即终止程序； 4备案重大、较大影响的行政指导行为；事后向上一级行政机关备案；接受监督。,第九章 行政主体的其他行为 第一节 行政指导行为 六、行政指导行为的救济,1行政指导行为对行政相对人不具强制约束力或者行政法 律约束力； 2行政指导行为对行政主体本身具有约束力；这是行政指导行为规范性依据的本质要求； 3行政主体强行实施行政指导行为给行政相对人造成损失，应允许行政相对人有救济权。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 一、行政合同的概念和法律特征,（一）行政合同的概念1行政合同是市场经济的契约理论向公共事务管理领域的渗透。2行政合同是指行政主体

12、以实施行政管理为目的与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议，又叫行政契约。（二）行政合同的法律特征1行政性（1）行政合同的行政性是指行政主体借助于合同形式实现其行使行政职权的目的。（2）行政合同行政性的表现第一，合同主体中有一方必须是行使行政职权的行政主体；第二，合同内容是行政管理事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同的变更或解除上有行政优益权。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 一、行政合同的概念和法律特征,2合意性（1）行政合同的合意性是指行政合同的签订必须以行政主 体与行政相对人协商一致为前提。（2）合意性的表现第一，行政相对人对行政合同的订立及内容有选择权；第

13、二，行政合同的内容具有可妥协性。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 一、行政合同的概念和法律特征,3法定性（1）行政合同的法定性是指行政合同的订立、履行、变更 或解除都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法 外实施行政合同行为。（2）法定性要求第一，不得使用行政合同处理不适于用行政合同来处理 的行政事务；第二，行政主体依法行使行政合同中的行政优益权。 （行政优益权是行政主体在行政合同中的支配权）,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 二、行政合同的产生和发展,（一）国外主要国家行政合同的产生和发展1行政合同最早出现在19世纪政府职能发生转变时期对于能否将合同纳入公共

14、事务管理领域理论上存在 分歧：第一种意见认为，合同是私法关系，公共事 务是公法关系，这二者具有不同的性质和功能，不能將合同纳入公法领域，这种意见的代表人物是德国著名行政法学家奥托麦耶；第二种意见认为，在公共利益的场合允许人民有表达意志的佘地，允许合同进入公共事务领城，即肯定说。20世纪后肯定说逐渐居于主导地位。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 二、行政合同的产生和发展,2法国法国的行政合同的理论和实践最具代表性；法 国认为：行政合同关系应由行政法调整；行政合同广泛适用于经济发展，资源开发。 3德国德国也允许行政机关与行政相对人订立行政合 同；将行政合同纳入行政法调整范围，在行

15、政程序法中专章规定“公法上的契约”关系。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 二、行政合同的产生和发展,（二）我国行政合同的理论与实践1法学理论上对行政合同的理论讨论呈现出繁荣景象； 2我国至今没有调整行政合同的专门法律； 3实践中將公共事务管理合同关系产生的纠纷纳入民事诉 讼程序解决； 4目前的行政合同关系主要有：农业承包合同关系；企业 承包合同关系；城镇土地出让合同关系；公共建筑承包 合同关系等等；行政合同己是一种较为广泛的合同现象。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 三、行政合同的原则,（一）公开竞争原则 1公开竞争既是行政法的原则，又是民法上的原则；将公

16、开竞争原则纳入行政合同范围有利于对公共事务的管理 实现透明化。 2公开竞争原则的基本要求 （1）行政主体事先向社会公布可通过行政合同来完成的行政事务，如城镇土地出让事项。 （2）行政主体平等对待参与公开竞争的行政相对人。,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 三、行政合同的原则,（二）全面履行原则 1全面履行原则是指行政合同依法成立之后，行政主体和行政相对人必须根据行政合同规定的权利和义务不折不扣地履行行政合同的所有条款。 2全面履行原则的基本要求 （1）全面履行原则的道德基础是诚实信用 （2）当发生情势变更导致行政合同履行会损害公共利益或显失公正时全面履行原则將失去约束力,第九章 行政主体的其他行为 第二节 行政合同行为 三、行政合同的原则,（三）公益优先原则 1公益优先原则是指在行政合同履行过程中，如果私人利 益和公共利益发生冲突，则行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或解除行政合同。 2公益优先原则的表现 第一，行政主体认为行政合同的履行将不利于维护公共利益时有权变更或解除行政合同； 第二，行政主体对行政相对人履行合同有监督权；必要时有权采取强制措施； 第三，行政相对人有法律救济权，即请求补偿或赔偿权。 第四，行政合同公共利益的分歧决定权在人民法院。,