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1、合同法合同法, ,过失相抵过失相抵篇一：合同法的成功与不足(下)三、合同法的不足1986 年我们颁布的民法通则，当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言，评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前，日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候，他看到了合同法的第一个草案（专家起草的草案） ，他说，19 世纪最优秀的法典是法国民法典，20 世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见 21 世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然，这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作，这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期
2、的效果，恐怕要十年甚至二十年，才能客观评价。 法律在这个时候制定有它有利的条件，最有利的条件是市场经济的确立，市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前，谈不到合同法的制定。1987 年就开始修改经济合同法，一直到 93 年经济合同法修改公布，很长时间的修改讨论过程中，要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面：（1）首先来自于强烈的反对，一方面是经济法学教授们的反对，第二方面是经济部门的同志的反对，第三方面是法院经济庭法官们的反对。 （2）法律的目的是明确的，不敢修改法律目的。经济合同法第 1 条规定，法律的目的之一是“保障国家计划的执行” ，谁敢提修改法
3、律的目的，好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。 （3）还有合同管理机关的权力强大，不敢触动。一直从 1987 年开始，经过87、88、89、90、91、92 六年的时间，对于计划性的、行政干预的条文，没有人敢明确提出异议。1992 年下半年小平同志南巡讲话传达以后，市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来，恰好经济合同法修改到最后一个草案，在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见，提出应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后，其他具体的制度就根据此进行修改。所以，经济合同法经过那次修改后，有很多变化。举这个例子是在说
4、明，在没有确立社会主义市场经济的体制之前，合同法的修改不可能有实质上的改变。修改过的经济合同法刚公布，有学者马上提出，基于市场经济的要求，应制定统一合同法。国家已经确立了市场经济体制，我们的市场经济发展到九十年代已经有了相当的规模，统一合同法应时应生。这个提议很快得到了法官、专家、学者的响应。1993 年 9 月 3 号经济合同法刚公布，10 月份就召开会议，讨论起草统一合同法的问题。在这次会上提出一个建议，由学者来起草第一稿，该建议也被采纳。这种立法思路，如果不是在市场经济体制确立之后，根本就不可能。 这是说合同法在这种情况下制定是有利的，当然也有不利的因素：我们的政治改革、我们的立法体制改
5、革还没有跟上。所以在合同法的整个制定过程中，也走过艰辛、曲折的路。学者起草的第一稿叫做“建议稿” ，最终成为正式草案要经过全国人大法律工作委员会（法工委）之手。在由“建议稿”转变为“正式草案”的过程中，很多人参加了讨论、修改，参与者有些是很优秀的，精通民商法；也有一些是带着行业利益、集团利益而去，在法律条文上确立自己的领导地位或者体现自己本行业的经济利益或者政治利益。法工委对来自于不同方面的意见都进行了充分地考虑，有时在难以协调的不同意见中间就进行委婉的妥协。担任如此重要的立法工作，需要一批精明强干的立法工作者，可事实上有些人的能力、才干就不见得很理想。所以造成在合同法中本应有的重要制度，在讨
6、论中被删掉了；逻辑上的矛盾、文字上的错误也有不少。关于这部合同法的不足，着重从以下三方面来谈： 1.放弃了一些先进制度在合同法第一次草案中，专家们设计了许多先进制度。但在后来的讨论过程中，陆续放弃了一些。 （1）最早放弃的是“不当影响” 。这个制度是借鉴英美法上的制度设计的。主要针对我们的企业联合中发生的问题。在 80 年代后期以来，全同各地出来了轰轰烈烈的企业联合、合并、兼并等。而这种联合往往是当地的党政领导人看到某企业亏损严重，发不出工资，然后这个领导就吃个好饭睡不好觉，千方百计地找一个搞得好的企业，通过耐心地说服、动员，使两个企业合并（或者叫兼并、联合） 。合在一起的结果如何呢？当然也有
7、搞好的，但是摘得不好的也不少，不仅原来不好的那个不行，最后那个好的也拖垮了。这就涉及到合同问题，联合不就是一个合同吗？如果赢利企业的工人反对联合或者工会反对联合，或者说公司监事会提出异议，不同意合并，能不能够给它一个反悔的机会，解除或者撤销这个合同呢？因为按照现在的制度，这份合同不构成无效，这其中不好说有胁迫，党政领导作工作哪里叫胁迫呢？更不好说是欺诈，因为合并时好企业明明白白知道对方是开不出工资的滥企业，那里有欺诈？欺诈、胁迫这些都说不上。显失公平也说不上，因为显示公平往往与乘人之危联系在一起。滥企业自身难保，不可能乘赢利企业之危来进行合并，司法实践中很难认定这种情况为显失公平。因此在第一个
8、草案上就设计了这个“不当影响” ，就是说合同的一方或者双方是在不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤销它。为上述困境设计了这个出路，这是一个很大的创造。后来法工委民法室的第二个草案上将这个制度删掉了，在讨论第三稿时，即把第一个草案和第二个草案对照最后产生第三稿的这个会上，讨论到这个制度时，反映不热烈，参加讨论的法官和学者不太积极，大家好象觉得这个制度没什么用或者怀疑这种设计能不能起到作用。在这种状态下，我也不便一再坚持。于是， “不当影响”这个制度就从我们的合同法中消失了。 （2）其次放弃的是一个附获奖机会的合同。在现时生活中，有奖销售、有奖看球、有奖储蓄的
9、现象很常见。因此发生的纠纷也很多。针对此，合同法第一次草案规定了附获奖机会的合同，以应付现时常发生的现象和由此引发的问题。可也被删掉了。 （3）接下来删掉的是“第三人侵害债权” 。这个制度是 1999 年 1 月，准备第四次审议稿的那个专家会议上删掉的。 “第三人侵害债权”制度来自于英国的一个判例。一个剧场老板和一个有名的演员签订了一个演出合同，在演员去演出的路上被人绑架。绑架人将演员关两天后就放了。结果那个剧场老板遭了殃，因为那个著名演员的出演，购了高价票的观众、狂热的追星族们，早就把剧场挤得满满的。可该演员到时候没有来，后果可想而知。那个剧场被砸得粉碎，观众还要求退票、赔偿损失之类的。这都
10、是可想而知。最后这个遭受损害的剧场老板查到了原因，得知绑架名演员的居然是竞争对手，另外一个剧场老板，因此到法院起诉告那个竞争对手。按照传统民法，不论是英美的法律还是大陆法的法律，合同管不着第三人，合同只在当事人之间有效，因此，这个剧场老板遭受的损害只能告演员，但是演员按照法律可以免责，他不是自己不愿去演出而是被别人绑架，是自己以外的意外事件致使他不能履行合同，他可以免责。那么这个受害的剧场老板就没有了任何保护措施。审理这个案件的英国法院的某法官说，这样不行，应当追究竞争对手的责任。因此判决这个竞争对手承担损害赔偿责任。由此创生了一个规则叫做“第三人侵害债权” 。这个规则打破了传统民法上所谓合同
11、具有相对性，只在相对人之间有效的一般规则。我们看，侵害了所有权可以成立侵权行为，侵害了人身权可以成立侵权行为，侵害知识产权可以成立侵权行为，就没有看见侵害 债权构成侵权行为，这是过去的制度和传统的法律原理强调债权是相对权，合同有相对性造成的。这个判决一下就创设了一个打破原来传统的新规则-“第三人侵害债权”，这个制度具有重大意义。我们之所以要引入这个制度，主要是针对我们的现实生活。曾经一段时间，一些小企业、一些个体企业采用不正当手段，把大企业、老牌企业、有传统产品的企业掌握关键配方、关键技术的工程师、技术员挖过来，这样一挖过来以后，自己生产同样的产品，一下就把那个老牌企业就挤垮了，这种情况是非常
12、严重的。报纸上曾经用非常醒目的标题“小鱼吃大鱼”报导这些事实。照道理，小鱼吃大鱼是很难的，不太可能。仔细看报导的事实，小鱼之所以能够吃掉大鱼，就是因为小鱼采用的都是不正当的手段。基于此，我们在设计合同法时就决定把第三人侵害债权制度引入我国。它至少可以解决两方面的问题：一个就是确认经济生活中企业之间采取不正当手段挤垮他人的行为属于侵害债权的侵权行为，应为该行为承担赔偿责任；另一方面还要解决类似于英国案例中展示的剧场老板之间的竞争行为造成的问题。这个制度一直过关斩将，每一次都顺利通过，学者、法官一致理解，都认为有必要。可在今年 1 月份的讨论会上，有教授提出：第三人侵害债权不是合同法上的制度，它是
13、侵权行为，为什么要规定在这里。我认为，第三人侵害债权确实是侵权行为，但是它是侵害债权，与合同密切相关，所以将该制度设计在合同法中。再说我们的侵权法是规定在民法通则上，现在尚没有规定侵害债权的侵权行为，短期内民法通则没有修改的迹象，所以应在合同法中进行规定。对于某教授的意见，法工委有领导表示不赞成，其他人不表态，最后，将这个制度也放弃了。（4）还放弃了“过失相抵” 。所谓过失相抵，就是民法通则第 131 条规定的“受害人对于损害的发生有过错的，应该减轻加害人的责任。 ”这个条款在各国的民法当中，既用于侵权行为，也用于合同责任。因此设计合同法时把它规定在违约责任上。可后来修改中将过失相抵改成现在违
14、约责任中规定的双方违约。双方违约在原来的经济合同法上曾经有过。但是有争议，什么叫双方违约？当合同一方违约时，对方不履行应该是他的权利，怎么叫双方违约呢？在后来的几次讨论当中，我都对双方违约提出不同的意见，我认为应当恢复原来规定的过失相抵。在1999 年 1 月份的讨论会上，外经贸部也有领导认为双方违约说不通。但由于人大法工委和最高人民法院有领导支持双方违约。他们认为双方违约的情况很常见，并举这样一个例子，购销合同中，需方没有按时付款，这种情况下，没有解除合同，后来他还是付了款。而供方交付的货物质量也不合格。这样，一方没有按时付款，对方交货的质量也不合格，这就是典型的双方违约。对这个例子来说，真
15、的还不好驳倒他。但是我个人认为，目前各个国家的法律当中没有双方违约这样的制度。即使他举的这个例子是存在的，但恐怕是很特殊的，按照一般的违约责任也能够解决，不必单独设计一个双方违约制度。而过失相抵制度从其内涵上讲要比双方违反合同有用得多。 （5）此外，还删掉了一个制度-“损益相抵” 。所谓损益相抵，简单地说就是损害和利益相互抵销，具体是说在一方违反合同的情况下，通常给对方造成损害，但是在某种特殊情况下，对方在遭受损害的同时，也可能得到某种利益，这时，法官在审查这个案件判决损害赔偿金时，应该从其可得利益中扣掉已经得到的利益。举个例子来说，供方没有按时供应设备，造成需方一条生产线停了下来，停下三天、
16、五天、一周或者半个月，那么他的可得利益不就是他的盈利吗？这个盈利可以作为可得利益要求赔偿。但是在计算这个可得利益的时候，应该考虑到，生产线停顿下来了，虽然非违约方没有盈利，但节约了水电费、原材料和润滑油之类的东西，节约了就是利益。另外没有盈利就没有交税。因此在计算可得利益时，要把这些一扣除。再举一个例子，在购销合同中，买方（需方）违反合同，未支付货款，供方按照本法的规定有权利解除合同。这个时候遇到了物价上涨，供方解除合同后，将这个 产品卖了高价。卖出了高价也就得到了利益。反过来，供方违反合同，需方解除合同后遇到物价下跌，他以较低的价格买了同样的产品，也就得到低价的收益。这样的利益应该在计算赔偿金的时候加以扣除，这就叫“损益相抵” 。这个制度从最早的草案设计了之后，一直到了 1998 年 7 月民法起草工作小组讨论准备第一次审议稿的会上，民法起草小组中的一位成员对这个制度不以为然，认为这叫什么制度？我们所说的赔偿可得利益，就是实际的可得利益，已经将意外所得扣除，设计这个制度没有什么用。当时我争辩说别的国家民法典中都有这样的制度，他们的立法者难道都是傻瓜？但争辩无济于事，最终
