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1、关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释下宪政神话下的“司法专官论”以自身特性极大地影响当时司法独立制度的架构以及其后的运作，而它与“制度崇拜”的司法独立相比较，表现出以下显著不同的态度与特点。1.具有强烈的问题针对性，不是空泛地谈论救亡。“制度崇拜”是一种特殊的“文化误读”，急切的心态是其特征之一。在急切心态下清末官员强烈地感受到救亡的紧迫性，如同“热锅上的蚂蚁”，总在锅上团团转，但找不着一条具体的出路。而“司法专官论”强烈地针对“司法无专官之弊”这一具体问题，他们提倡司法独立，“首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一剂良方”。(52)正是这种明确的问题意识
2、，意味着清末官员对司法独立的认识从直观感受迈向了理性思索，也只有这样才可能说服当权者，赢得民众赞同。2.着眼制度改革与建设，政治参与性强。“制度崇拜”作为一种感性的体认，其言论的功能与效果往往只是一种情绪的抒发，至多体现一种行动决心的释放。在司法独立的言论中，真正产生政治参与功效的还是“司法专官论”。在“强调权限划分”中，我们已看出，这些清末官员正在进行一种“如何司法独立”的讨论，他们着眼的是制度的改革与建设，超出了一种单单证成司法独立的讨论范围，因此，“司法专官论”对清末司法独立的实践起着主导作用。3.注重于切实可行，试图以中西皆用缓和文化冲突。在驳斥反对“司法独立”的言论中，“司法专官论”
3、明显地体现了对切实可行性的注重。当然，这也是由上述两种态度所产生的必然结果。同时，宪政神话下的“司法专官论”蕴涵有中西皆用的倾向。它不同于“文化误读”中所出现的“中西混(淆)用”，因为除了运用宪政神话的说服威力之外，它往往还体现出警惕中西差异并试图缓和文化冲突的倾向。例如，沈家本说：“顾古今中外风俗不尽同，裁判之事即不能尽同。不同者而必欲强之使同，其势必有所阂，由阻力生焉”。(53)又说：“中国今者方议改裁判之制，而礼教风俗不与欧美同。”(54)在这样的认识下，沈家本提出缓和文化冲突的方法，“是在讲究斯法者，勿求之于形式，而求之于精神，勿淆群言，勿胶一是，化而裁之，推而行之，期变通尽利，平争讼
4、，保治安，阻力罔勿消，而势亦无所阂矣。古今中外之见，又何必存哉”。因此，这种司法专官论，既有西宪精要，又得司法专官中传统理据，直指具体问题，缓解文化差异，最近中西皆用之本旨。三、认同与选择：立宪主义“大权政治”下的一项措施前面提到，在文化交往深入后，“文化误读”会被克服和消解。在清末官员的司法独立言论中，可以看出这种现象及其过程。特别是那种宪政神话下的“司法专官论”，通过与反对司法独立派的交锋，明显深化了对司法独立自身问题的认识，而不再单纯地直接从宪政大背景来论证司法独立的必要性与合理性。同时，随着第二次“宪政考察”的开展，清末官员渐渐能较透彻、精确地理解立宪主义之精神与实质。在这样的境况下，
5、宪政与司法独立的关系在清末官员心里逐步清晰。换言之，西方宪政文化中的司法独立话语，已能被当时的官员所准确理解和把握。预备立宪前夕，由端方所奏的请定国是以安大计折，是官员们较早的深刻把握宪政精神的言论。虽经考证，该折系梁启超代笔，但这种对宪政准确的理解已经进入了官方言论中。就像闸门一旦打开，洪水的奔涌再也无法阻挡，它是启蒙的素材，为今后清末官员真实地理解宪政精义做好了前期铺垫。此折言：“立宪之所以异于专制者，于宪法之有无别之。所谓宪法者，即一国中根本之法律，取夫组织国家之重要事件一一具载于宪法之中，不可摇动、不易更改，其余一切法律命令皆不能出范围之中。自国主以至人民皆当遵由此宪法而不可违反。”在
6、此言论中，我们发现君主被限制在一个更高的法律之下，这种法律正是宪法，并且这种宪法并非通常所指的由国家颁布的法令，而是“取夫组织国家之重要事件一一具载”的国家之根本法律。正因它明显区别于一般的法律，所以“其余一切法律命令皆不能出范围之中”。近现代宪政理论认为，一个“有限政府”是宪政的重要标识;宪政概念中隐含着一种“法令”同“宪法”的基本区分，“宪法不是政府的法律，而是构成政府之人民的法律”。(57)端方奏折所言能与此近同，可见他对宪政精义理解之准确。论述司法独立者，尤以考察宪政大臣达寿最为详尽。他说：“所谓权利、自由、独立、平等诸说，次第而兴，当时之君固亦视同妖言，斥为邪说，其后大势所趋，终难箝
7、塞矣。英国首采其说，叠次改正宪法，如臣民权利自由之保障也，裁判官之独立也，国会参与立法议决预算，征收租税必依法律也，国务大臣负责任也，君主无责任也，凡此荦荦大端，莫非创始于英国，而实以学者之议论，为之先河。其后法人孟德斯鸠，考究英国政治，著法意一书，创三权分立之论。而卢梭又著民约论继之。三权分立者，谓行政、立法、司法三权，宜各由特别之机关，独立对峙，互相节制之谓也。而民约论之大旨，则主张天赋人权，谓人本生而自由，不受压制，唯当共结社会契约，以社会之总意，分配权利于人民，人民对于总意，受其拘束，此外悉可自由”。这里明确提到了“天赋人权”、“社会总意”、“权利自由之保障”等概念，而且还能知晓“三权
8、分立”与“民约论”的大旨以及它们对西方宪政的深刻影响，因此，我们不能否认当时官员们对司法独立的认知大大超越了“文化误读”的范围，已能全然理解这套西方宪政话语了。那么，理解“司法独立”原旨到位后，清末官员提倡司法独立的言论又有着怎样的情形呢?在认识论中，人们对任何一个事物的理解最终必须落实到自身的认同与选择层面，至此，这种认知才具有终极意义。对宪政与司法独立有较全面、精准的阐述后，达寿亮出了自身的认同态度，说道：“本理论而遂生事实，藉争斗而乃得自由，观其数十之条文，实捐万民之身命，缅怀列国，真可寒心，而于是日本之睦仁天皇乃应运而起矣”。(59)可见他赞同日本的做法却不满其他各国所为。在具体论述中
9、，达寿用较长篇幅总结了各立宪国的“宪法形式”以及相关“政治运行”类型，为的是确定自身的选择。他说，就宪法形式而言，“有三种之区别，即钦定宪法、协定宪法、民定宪法是也。钦定宪法出于君主之亲裁。协定宪法由于君民之共议。民定宪法则制定之权利在下，而遵行之义务在君宪法制定之形式既有三种，而政治运行之实际，亦遂不同，即学者所称大权政治、议院政治、分权政治是也”。(60)其中他强调，“大权政治者，谓以君主为权力之中心，故其机关虽分为三，而其大权则统于一。其对于内阁也，得以一己信任之厚薄，自由进退其大臣。其对于议会也，则君主自为立法之主体，而议会不过有参与之权，议会虽有参与之权，而君主实仍操裁可之柄。其对于
10、裁判所也，其裁判权虽寄于裁判所，而大赦特赦减刑复权之事，仍属天皇之自由。此大权政治之大概也”。可见，“钦定宪法”中的“大权政治”是达寿所选择的宪政模式，司法独立仅被视为其中一项具体的措施。他显然不接受以人民主权为司法独立依据来源的观念，并强调：“君主国则主权在君，人民实居于客体，虽以代表人民之国会，亦不得不居于主权之客体焉”。同时，他也不能认同“有限政府”的观念，认为人民并非权力的源头。他反而提出，以统治权性质论，司法权之于君主，不可分离，隐喻主权归君的选择。他说：“夫所贵乎国家者，以有统治之权力也。统治权系唯一不可分之权，若其可分，则国家亦分裂矣。”(63)对于司法，他赞同：“其在日本，则如
11、司法之裁判所，其法律本为君主所定，裁判官特以君主之名，执行法律，故裁判官直辖于天皇，不受他机关之节制，以此谓之司法独立。非谓裁判所别有法律，虽天皇不得干预其事也。此司法独立之未尝减少君权者一也”。清末官员自身认同并选择了这样一种“大权政治”下的司法独立。它以日本宪政制度为参照，被认为最适合当时国情与中国传统。考察宪政大臣李家驹也上奏赞同日本的“大权政治”，并指明其特性，即“其始也，立宪政体之规定，发之自上，是为以大权操纵人民，而非以人民参与大权。其继也，宪法条文之制定，裁之自上，是又以宪法待大权而行，而非以大权由宪法而生”。(65)因此，清末官员理所当然地称：“此次上谕大权统于朝廷，庶政决于舆
12、论二语，已全揭一代宪法之精神，即为今日预备之标准”。这并非是在曲解宪政，而是进行了一种自我认同与选择罢了。在论述司法独立作为“大权政治”的一项措施时，李家驹明确指出：“立宪国家虽以三权分立为体，实则司法机关孑然独立，无关运用，独政府与议会两相对待，恒为国家进行主动之枢机，其关系至深，其冲突亦最激”。(67)他强烈否定了司法独立构建宪政的基础作用。这证明清末官员只认同司法独立隶属“大权政治”，“司法独立”仅是“大权政治”中的一项具体措施，而非宪政根本性构架。作为“大权政治”下的一项措施，这种司法独立言论倾向有如下特征：1.立宪主义被选择成更似一种“开明专制主义”，“大权政治”并非真正的民主，而是
13、明确了主权在君。其实，立宪主义中也可以存留世袭君王的观念，这源于民众对君主权威的一种神圣情感，它是受传统影响在长期历史进程中形成的。有没有君主的存在并不是区分“宪政”与“专制”的标准。然而，从人民主权的角度，我们可以断定是“宪政”还是“专制”，即凡没有强调人民拥有国家主权的，虽国家制定宪法、宣布宪政，也不能视其为一个真正的宪政国;反之，就算保留了君主，但只要在政治运作上与宪法性文件中明确规定了人民主权观，这样的国家也能被视为宪政国。最简单的学理逻辑表明，“专制”与“民主”是相对而生的一对概念，人民主权很大程度上等同民主，因此，人民主权便意指民主政治，无此则仍属“专制”范畴。同时，正宗的宪政，其
14、底色是民主，其承载体为民主国家。可见，欲建立司法独立体制却并不体现人民主权的事实，表明清政府仍旧选择“专制”。当然，这种“专制”吸收了民主宪政的一些积极因素，体现着开明的倾向。2.从司法独立的功能而言，“防官吏”并非是在宏观的国家主权层面警惕“政府治权”的滥用，而是在微观的“政治治权”层面上管制“官员职权”的乱用。“保人民”并不在于对人民权利的捍卫与保障，而是出于“防民变”的考虑。达寿指出：“或疑中国人民，本来安静，一言权利，未免嚣张。不知欧洲各国之宪法，或协定，或民定。”(68)然而，清政府选择的是“钦定宪法”，运行的是“大权政治”，从而不担心民气嚣张。因此，“大权政治”下的司法独立只可能是
15、职权分工后的权力控制，而不是为防止权力专制而进行国家权力分立后的防控机制。其终极目的不是保人民之权利与自由，而是防范人民推翻现有政权，确保统治者的既得利益。例如，达寿总结：“操纵之法，则必使出于上之赐典，万不可待臣民之要求”。(69)一句话便道破了清末司法独立发挥功能的背景。3.对司法独立制度的言论，常常会同讨论其他具体制度并列出现。沈家本曾说：“伏查泰西立宪诸国，监狱与司法、立法鼎峙而三，纵有完备之法典与明治之法官，无适当之监狱以执行刑罚，则迁善感化，尤托空言。”(70)这种观点只是将司法独立作为法律领域的一项具体制度，故而监狱也能同司法独立鼎峙而立。然而，我们知道，三权分立理论中，司法独立
16、与监狱问题不属同一层面，不能同日而语。端方与戴鸿慈在奏折中反映，除了司法为独立机关外，“有宜于内阁之外增置而别为独立机关者一曰会计检查院二曰行政裁判院三曰集议院”。(71)由此可见，这些清末官员仅将司法独立定位于具体的制度，而非宪政的根本政治架构。四、结语：未曾迈进国家主权的领域以上笔者阐述了清末官员提倡司法独立的言论中存在的三种认知倾向。这里有必要揭露隐藏于行文中的两条暗线：第一条，就理解司法独立宪政话语的含义而言，三种言论的认知程度显然不一，可对应地表达为“糊涂的”、“模糊的”和“实在的”;第二条，基于一种对司法独立与宪政密切关系的考虑以及言论的落实，三种言论分别体现为“虚无的”、“回避的”和“否定的”态度与倾向。“制度崇拜”的“司法独立”“糊涂”于司法独立的原旨含义。虽然它用一种“直观的宪政逻辑”，最直接地通过宪政来论证与提倡司法独立，但本质上这种没能弄清理论内在逻辑的言论，只是在语言符号的表现形式上链接了司法独立与宪政。这种态度与倾向架空了两者在语言背后的意义世界中的实质关系，呈现出一种“虚无”的
