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1、试论毒品犯罪未遂的特征 韩强 彭艳 毒品犯罪未遂,是一个需要探讨的新问题,对于依法严厉打击毒品犯罪具有重要的意义。从刑法第三百四十七条第一款的规定来看,走私、贩卖、运输毒品罪只要求行为人有走私、贩卖、运输毒品之行为即构成犯罪,而不要求出现物质性的犯罪结果,因此属于行为犯。制造毒品犯罪行为人之目的是制造出毒品,只有当法定的犯罪结果即毒品被现实地制造出来,犯罪才算完成，属于结果犯。无论是作为行为犯的走私、贩卖、运输毒品罪,还是作为结果犯的制造毒品罪均存在未遂形态。笔者拟就走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪未遂的特征略述浅见。刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得
2、逞的,是犯罪未遂。”这一法定概念揭示了犯罪未遂的三大特征:“已经着手实行犯罪”、“犯罪未得逞”及“犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因”。一、关于“已经着手实行犯罪”走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的着手,也应是犯罪行为人主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为。走私、贩卖、制造毒品犯罪均是由多个不同行为组成的行为组合,因此其犯罪行为的着手应是其开始实施走私、贩卖、运输、制造毒品之时。具体到走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的个罪而言,其情况各有不同。走私毒品罪的目的是逃避海关监管和边防检查,采取运输、邮寄、携带的方法使毒品进出境。在行为人开始以谎报之方式办理交运、交邮及出入境手续或开始非法越境时
3、,刑法所保护的走私毒品罪的客体开始受到危害。因此判断走私毒品罪行为人是否已经着手实施犯罪,应以其是否开始以谎报之方式办理交运、交邮及出入境手续或从未设边检站处开始非法越境为标准。已经开始实施以上行为,但由于犯罪人意志以外的原因致使其犯罪行为无法最终完成,犯罪目的无法达到的,是犯罪未遂。尚未着手实施以上行为而被迫停止,不能实现其犯罪目的的,是犯罪预备。贩卖毒品罪包括买和卖两个行为。贩,辞典解释为“买货出卖”,即为出卖而买入和卖出两种行为,显然买毒品是其先一个行为。在行为人购买毒品时,刑法所保护的贩卖毒品罪的客体即开始受到危害。而买卖的开始是以是否有要约或承诺为标志的,在这种情况下,应以行为人是否
4、已向他人发出买毒品之要约(或承诺)为其是否已着手的标准。在行为人向他人发出买毒品之要约(或承诺)后,因其意志以外的原因无法购得毒品或无法将已购得之毒品出卖于他人,犯罪目的无法达到的,是贩卖毒品的未遂。尚未向他人发出买毒品之要约(或承诺),其行为尚处于为买毒品作准备的预备阶段(如筹集购毒资金)即被迫停止的是犯罪预备。单纯的卖毒品通常发生在行为人本身已持有毒品(非买入之毒品)时,此时应以行为人是否已向他人发出卖毒品之要约(或承诺)为其是否已着手的标准。同样,已向他人发出卖毒品之要约(或承诺),但因行为人意志以外的原因未能最终完成毒品交易的,是贩卖毒品罪的未遂。尚未着手即还没有向他人发出卖毒品之要约
5、(或承诺)即被迫停止的,是犯罪预备。制造毒品可分为直接用毒品原植物提炼和用化学方法加工两种不同制造方式。由于制造方式的区别,其制造行为的着手也是不同的。在直接提炼毒品原植物的情况下,当行为人开始切割毒品原植物外皮时,刑法所保护的制造毒品罪的客体即开始受到危害。因此应以行为人是否已开始切割毒品原植物外皮为其是否已着手的标准;用化学方法加工的情况下,在行为人将准备好的原料进行配制时,刑法所保护的制造毒品罪的客体即开始受到危害。因此应以行为人是否已按既定方法将已准备好的原料进行配制为其是否已着手的标准。当行为人已经开始切割毒品原植物外皮或已按既定方法将已准备好的原料进行配制以后,因行为人意志以外的原
6、因而未能最终制造出毒品的,犯罪的目的无法达到,是制造毒品的未遂。行为人还在为制造毒品作准备(如准备刀具或购买制毒原料),尚未着手即被迫停止的属制造毒品预备。运输毒品是一个持续的过程,在其运输过程中可能因行为人意志以外的因素导致运输行为无法完成而构成犯罪的未遂。因其运输方式的不同,判断其犯罪着手的标准也各有差异。采取携带或自用车、船、飞行器方式运输的,当行为人将毒品脱离原地,往身上、车、船、飞行器上收装毒品时,刑法所保护的运输毒品罪的客体即开始受到危害。因此应以行为人是否开始将毒品脱离原地往身上、车、船、飞行器上收装为其是否已着手的标准;采取邮寄、托运方式运输的,在行为人开始办理交邮、交运手续时
7、,刑法所保护的运输毒品罪的客体即开始受到危害。如行为人已开始收装毒品或已开始办理交邮、交运手续,因其意志以外的原因而未能将毒品运到目的地的,行为人犯罪的目的无法达到,是运输毒品的未遂;如行为人还在为运输毒品作准备(如寻找运输车辆)即被迫停止的,是运输毒品的预备。二、关于“犯罪未得逞”犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂相区分的标志。笔者认为,“未得逞”实质是指行为人没有实现其构成犯罪的行为时的目的。犯罪目的与危害结果是辩证统一的,犯罪目的的客观内容就是具体的危害结果,因此在结果犯中应以危害结果的发生与否作为犯罪目的达到与否即犯罪得逞与否的一种客观标志。但这里所说的犯罪目的,与传统刑法未遂理论所说的以犯罪
8、的最终目的来划分犯罪既遂未遂的观点有所不同。笔者所说的犯罪目的是指行为人构成犯罪的行为时的目的,而非犯罪的最终目的。结合走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为人所要实现构成犯罪的行为时的目的的不同,可以对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的未得逞作以下认定:走私毒品罪中,行为人构成犯罪的行为时的目的是逃避海关监管,将毒品运输进、出国边境,因此毒品是否已进、出我国国边境即行为人行为时的犯罪目的是否实现是判断走私毒品罪是否得逞的标准。已进、出国边境的,构成犯罪既遂,尚未进、出国边境即被查获的构成犯罪未遂。贩卖毒品罪中,行为人构成犯罪的行为时的目的是将其购得或通过其他途径得到的毒品卖与购买者。因此,贩卖毒品
9、罪是否得逞应以贩卖者是否已将手中毒品交与购买者作为标准,如已交与购买者的,构成贩卖毒品罪既遂。尚未交与购买者即被查获的,构成贩卖毒品罪的未遂。运输毒品罪中,行为人构成犯罪的行为时的目的是将毒品运到既定的目的地,本罪是否得逞的标准是被运输的毒品是否已经运到既定目的地。如果毒品已运到目的地,则运输毒品罪既遂,否则构成未遂。制造毒品罪中,行为人构成犯罪的行为时的目的是将已准备好的毒品原材料或化学制剂通过一系列的加工行为变为毒品,因此是否真正制造出毒品是本罪既遂未遂的区分标准。已制造出毒品的构成犯罪既遂,否则是犯罪未遂。三、关于“犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因”犯罪未遂的第三个特征,是“犯罪未得
10、逞是由于行为人意志以外的原因”。因此,可把走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪未遂的“行为人意志以外的原因”具体分类,划分为犯罪分子自身的原因(如因其知识的欠缺,将假毒品当作真毒品而贩卖;又如犯罪分子采取将毒品吞入腹中的携带方式时,运输途中包裹物破裂病发入院而使运输行为无法完成等)和其本人以外的原因(如在交邮、交运的过程中被有关机关查获;又如犯罪分子所采用的制造方法根本无法制造出毒品等)。无论是犯罪分子自身的原因还是其本人以外的原因,从行为人主观意志上来讲都是被迫的,是不情愿的,是想为而不能为的,凡此情形应认定为未遂。如果系行为人自动放弃走私、贩卖、运输毒品行为或自动有效地防止毒品被制造出这一犯罪结果发生的,则属犯罪中止。走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪未遂三大特征相互关联,不可分割,共同形成一个统一体。其以“是否已经着手实行犯罪”与犯罪预备相区别;以“犯罪未得逞”与犯罪既遂相区别;以“犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因”与犯罪中止相区别。缺少其中任何一个特征,都不能构成未遂犯。本文刊登于人民法院报本文刊登于人民法院报 2001 年年 3 月月 29 日日
