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1、 关于反垄断法中“总则”的立法争鸣 摘要：商务部推动的反垄断法制定工作取得了显著成效，对加 快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。 国内外法学理论和法律实务界人士围绕中华人民共和国反垄断法 （送审稿） 第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关 “总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛 砖引玉的作用。 关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场 为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学 理论界和法律实务界人士围绕反垄断法(送审稿)集思广益，针 对第一章“总则”的 7 条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性 的问题进行了澄清和厘定。现
2、将专家学者们的观点加以简要梳理和 评析，以求抛砖引玉。一、反垄断法（送审稿）第一章“总则” 的条文第一条（立法目的）为制止垄断行为，维护市场竞争秩序， 保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健 康发展，制定本法。第二条（适用范围）在中华人民共和国境内经 济活动中的垄断行为，适用本法。在中华人民共和国境外从事对境 内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。第三条（垄断 行为的定义）本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费 者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：（一）经营者 之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为； （二）经营者滥用市场支配地位的
3、行为；（三）经营者过度集中； （四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。 第四条（经营者、特定市场的定义）本法所称经营者，是指在特定 市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。本法所称特定市 场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。 第五条（政府的责任）各级人民政府及其所属部门应当采取措施， 为公平竞争创造良好的环境和条件。第六条（主管机关）国务院商 务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制 止垄断行为，维护公平竞争。第七条（社会监督）国家鼓励、支持 和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。国家机关 及其工作人员不得支持、包庇垄断
4、行为。二、关于反垄断法 （送审稿）中“总则”的立法争鸣（一）“总则”第一条规定了立 法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为， 维护市场竞争秩序。相比于反垄断法（草拟稿）第一条（为制 止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公 共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确 地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更 具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确 限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发 展三个基准上。反垄断法的立法目的具有宣示
5、性和导向性，为所有 的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政 策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高 概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分 的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞 争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从 更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设 的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因 此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。 有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专 门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞
6、争者逐渐失去斗志。如 此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效 率原则之间谋求一种动态的均衡。通常而言，垄断既可以是一种行 为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处 于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断” 应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的 价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的 变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一 条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对 “垄断行为”做出了界定。我国学者强调“维护公平和自由竞争”， 即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其
7、所反对的“限制竞争” 实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自 由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二 者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争” ，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况 下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广 告等相联系的。我国已经制定了反不正当竞争法，如果在反 垄断法中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法 律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或 消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所 “俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托
8、拉斯法迥然相 异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时 规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿 中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了 专家学者们的建议，并把“竞争”提升到“竞争秩序”这一更高的 价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立 和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的， 并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄 断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立 法中应引入“有质竞争”的概念。原来的反垄断法（
9、草拟稿） 中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社 会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的 保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语 境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer ic conditions）的最 优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的 是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实 务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争 和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的 目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞 争之本。目前的反垄断法（
10、送审稿）已经删除了“保护经营者” 的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会 公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律 实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一 个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多 见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合 理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会 公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。一 国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的 价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采 用哪一个原则，将可能直接影
11、响反垄断案件的结果。抽象的、笼统 的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当 的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则 和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如， 优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等 级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国谢尔曼 法依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、 最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政 治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求 是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断 法将视野集中于消费者利益、
12、社会公共利益等，事实上遵循的是非 效率原则优位。在经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响 下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经 济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应 在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案， 那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应 该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时， 不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值 系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶 段，从整个社会经济角度看，
13、在维护社会经济安全稳健运行前提下， 选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造 出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起 点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与 公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定 另一方。（二）第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调 整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。 原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规 定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而 送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨 论的中心议题是反垄断法的
14、域外适用问题。科学、合理地界定反垄 断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成 “宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的 垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断 行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定 是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国 的普遍做法，但上世纪 70 年代以后各国已做出一定限制。我国反垄 断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照 “效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制” 作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以 合理预见的限制或者
15、影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生 限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影 响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影 响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影 响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着 眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施 细则对反垄断法的适用具有重要意义。外国法律实务人士指出，原 来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因 为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变 化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第 三条的垄断行为包括
16、经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用 行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此 做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影 响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。如果进一 步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是 不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法 中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行 业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和” 日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行 业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制， 侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段 的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准 不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入 WTO 的总体 形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争 将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有 国际
