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1、新劳动合同法下企 业 的 用 人 智 慧郭 嗣 彦 13928859345 二OO八年五月二十四日一、劳动法与劳动合同法的关系劳动劳动 法劳动劳动 合同法旧法新法普通法特别法一般适用优先适用原有劳动合同的过渡跨越2008年1月1日的劳动合同法律适用：1月1日前已订立且存续的劳动合同，继续履 行；1月1日前连续订立合同的次数归零；跨1月1日的合同解除或者终止，经济补偿分 段计算，旧时旧算法，新时新算法。二、劳动合同的内容（一）合同期限：1、固定期限合同；2、无固定期限合同；3、以完成工作任务为期限合同。1、固定期限（1）全日制工：问题：期限多长比较合适？“连续订立二次固定期限合同，续订时应订立无
2、固定期限合同”。建议：根据不同岗位的不同需求，综合考量年龄 、性别、健康及技能因素，长、中、短期并用。（2）钟点工（非全日制工）：怎样灵活运用？ 特点：（）以小时计酬，但时间有限制；（）可口头协议，最好用书面形式；（）可身兼数职，但不能影响前合同 （）可随时终止，不必支付经济补偿 建 议：只要条件允许，尽量选用钟点工。 适用条件：技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求 适用范围：宾馆、饭店等服务性行业；财务、保洁、服务员等职业。好处：用工风险降低，用人自主性增强坏处：员工流动率高，对工作投入不够建议：完善制度，加强管理2、无固定期限适用情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
3、（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企 业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连 续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者 没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面 劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期 限劳动合同。注意：1、 无固定期限合同并非不可解除，用人 单位可根据第39条（过失性辞退）、第40条 （不能胜任工作、客观情况变化）、第41条 （经济性裁员）的规定合法解除合同。 2、用人单位可以约定或通过制度规定解 除的条件；3、企业无须过分担心无固定
4、期限合同的 存在，但是必须慎重选择其适用对象。（技术 含量低、可替代性强的岗位，建议尽量不签无固定 期限合同；对于掌握专门技术的专业人才，可选择 此种合同。）3、完成工作为限实质：附终止条件的合同，以工作任务的完成作为劳动合同终止的条件。 问题：由于任务由劳动者完成，所以期限长短不由企业决定，而由劳动者决定。造成无力完成任务者却可以长时间工作，对企业和其他劳动者不公。 建议：、完成工作与固定期限综合运用；、在可能的情况下， 可通过订立委托合同或承揽合同等代替。如：清洁、运输(二）劳动报酬1、劳动报酬（工资）的构成：计时工资 计件工资 奖 金津 贴 补 贴 加班费特殊情况下支付的工资2、不属于工
5、资的收入：（1）社保福利：如抚恤救济金、生活困难 补助、计划生育补贴等；（2）劳动保护费用：如工作服、降温费、 烤火费等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动 报酬及其他劳动收入：如各种奖项收入、出 差伙食补助、误餐补助、讲课费、稿费、翻 译费等。3、确定工资范围的意义：（1）作为计算个人所得税的依据； （2）计算公司和员工缴纳社保、公积金的 依据； （3）计算经济补偿金的依据。4、工资支付注意事项（1）按月支付并非按月足额支付，每月支付额 度在不低于最低工资标准的情况下可以与劳 动者协商确定或制度规定，余额按约定发放 不存在克扣或拖欠； （2）最低工资一般指基本工资，其数额不含加 班费、津贴
6、、补贴等； （3）企业应书面记载支付工资的数额、项目、 时间、姓名等，并按规定保存备查。案 例某年7月，李某受雇于上海某私营公司， 签订了3年期的劳动合同，合同中约定，李某 的工资标准为1500元/月，其中70%为基础工 资按月发放，30%为绩效工资按绩效考核成 绩年终发放。李某因每月只能得到基本工资 ，手头紧，于是于11月申请劳动仲裁，要求 立即补发所欠工资，并支付经济补偿金。分 析本案中 对工资支付比例在劳动合同中有明 确规定，公司依约按月发放了70%部分的基 础工资，应当认为公司已经履行了按月支付 劳动报酬的义务，不存在克扣或拖欠工资； 至于余下的30%工资，因劳动合同已经约定 年底支付
7、，公司不按月支付不属于违法。5、调岗调薪调岗： （）依法律规定调岗：）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满 后不能从事原工作的；）劳动者不能胜任工作的；）女职工在怀孕/哺乳期间从事国家规 定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期/哺乳 期禁忌从事的劳动的。（2）依劳动合同约定调岗劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使原劳动合同无法履行，劳动合同当事人可协商变更劳 动合同。劳动合同法NO.40.3用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗 位时，可以与劳动者协商，变更劳动合同的相关内容。劳动部劳动法意见NO.46调岗除法定情形外，可事前在劳动合同中约定或另 行协商，也可在事后经劳动者追认。预先约
8、定职位升降、岗位调整的 条 文 示 范“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的 身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职 务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲 方的安排”；为使调岗的约定具有实际意义，可进一 步约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以 随时解除合同，并可不支付乙方经济补偿金 ：甲方依据本合同第X条第X项约定调整乙方 职位时，乙方不服从甲方工作安排的”；调薪：经协商调整岗位，工资待遇一般也 经协商确定；依法律调整岗位，除法律法规另有 规定外，对工资待遇可以作相应调 整，而不必执行原合同标准。案 例刘某2003年6月与某电视机制造公司签订3 年期合同，从事技术工作。月工资为3000元 。
9、2004年3月该公司改制，因其知识和技术 达不到技术岗位的要求，企业决定让他从事 后勤工作，并按岗位领取工资2000元/月。刘 当时未表示同意与否。2004年12月刘以公司 违反合同中岗位和工资待遇约定为由，提请 仲裁要求恢复技术工作岗位，补发低于原标 准部分的工资，并支付赔偿金。分 析用人单位依据法律规定调整工作岗位，可不 经刘某同意。但用人单位负有举证责任证明 其不能胜任原工作； 刘某在新岗位工作并领取工资待遇达8个多 月，应视为其以行为接受了企业调岗调薪的 意思表示，协商一致； 刘某在12月提请仲裁，超过了仲裁申请期限 ，仲裁机构不应受理。6、工资支付令的应对：用人单位拖欠或者未足额支付
10、劳动报酬的，劳动者可 以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法 发出支付令。劳动合同法NO.30.2 应对依据：债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或 者向人民法院提出书面异议。 债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的， 债权人可以向人民法院申请执行。人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结 督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。民事诉讼法NO.193.2-3，NO.194（三）试用期和服务期 、试用期（）试用期限： 合同期限试试用期限3月-1年1月1-3年2月3年以上 （含无定期）6月 3月或 完成任务为限 或非全日制工无试用期（2）试用期员工的权利限
11、制：1）工资可能低于正式员工（80%） ；2）不符合录用条件可能随时被炒；3）被炒后没有经济补偿金。除以上限制外，试用期员工权利 与正式员工相同，如签订书面合同、 缴纳社会保险等。（）企业处理试用员工的误区：）试用期可随意辞退员工； ）不胜任不符合录用条件（如驾驶技 术不高无驾驶证）； ）在规章制度中单方约定试用期而不告知员工； ）以“适应期”、“见习期”等取代试用期。建议：合理设定录用条件，并尽量使录用条件指标 与岗位胜任指标相一致；注意收集员工有关资料；对员工表现以书面确认；辞退试用员工应说明理由。案 例 一吴某持有机动车驾驶证，经人介绍进入一电子 公司从事车辆驾驶工作，双方约定吴某先在公
12、司工 作1年，同时对工资待遇、工作岗位、作息时间等 也作了约定，但未订书面合同。该公司的规章制度 中规定，新进员工工作的前3个月为试用期，但该 规定从未告知吴某。吴某工作不久，公司即发现其 驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。经过一 段时间仍无实质性改善，公司即在第2月以吴某在 试用期内被证明不符合录用条件为由，即时终止了 劳动关系。吴某认为，双方未签劳动合同，也未约 定过试用期，公司终结劳动关系的理由无依据，因 而不同意终结劳动关系。双方由此发生争议分 析口头合同难于证明录用条件规章制度未告知员工等于单方设定，无效试用期约定不明确应视为无试用期案例二某汽车修理公司承接了某品牌汽车的特约维修
13、工 作。为此该公司招聘员工，要求应聘者为男性，年 龄30岁以下，身体健康，持有汽车维修专业培训证 书。兰某符合上述条件被公司录用，双方签了1年 期劳动合同，并约定了3个月试用期。同时公司还 请了该品牌汽车生产商派员对包括兰某在内的多名 员工进行了专门的培训。但兰某经过培训并未掌握 该品牌汽车维修的技巧，且在顾客提出意见时，对 顾客态度粗暴。鉴于此时尚在试用期，该公司随即 解除了与兰某的劳动合同。分 析要点：不胜任工作不符合录用条件 建议：1、录用条件尽量与胜任工作的要求相符2、可以在劳动合同中约定，将不胜任 工作作为企业解除劳动合同的条件；3、在企业规章制度中对工作胜任情况 及其处理作出规定并
14、告知劳动者。2、服务期服务期的约定条件：1）用人单位提供专项培训费用，一般由第三 方进行培训；（公司内部的岗位培训、入职 培训等不可约定服务期）2）对劳动者进行专业技术培训；（专业技术 培训的范围不明确，如沟通技巧、生涯规划 等素质培训、管理能力培训等是否属于专业 技术培训？）服务期协议的注意事项用人单位应在协议中注明出资的数额、方式，并保 留有关证据，提供培训费用的证据最好是第三方培 训机构的发票；保留员工参加培训的纪录如证书、签到表、培训现 场照片等，以在发生争议时作为证据使用；为防止员工消极怠工迫使企业在服务期内主动解除 合同，协议中应约定防范条款，如：“员工消极怠工、严重违纪等原因导致
15、公司不得 不解除劳动合同的，应视为员工主动提出离职，员 工应承担违反服务协议的违约责任。服务期的特殊之处劳动者在服务期内无自由解约的权利：违反服务期约定应承担违约责任并赔偿 损失，但违约责任有限制； 服务期与合同期限的关系：1）服务期满，合同期限未满：至少要工作 至服务期满；2）服务期与合同期同时届满，重新协商合 同；3）服务期未满，合同期已满：服务期约定 实质上对合同期进行了变更，应以服务期为 准。（四）保密义务与竞业限制1、保密义务：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定 保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关 的保密事项。劳动合同法第23条（1）如何界定“商业秘密”？商业秘密，是指不为公众
16、所知悉、能为权 利人带来经济利益，具有实用性并经权利人 采取保密措施的技术信息和经营信息。反不正当竞争法NO.10.3技术信息和经营信息，包括设计、程序、 产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍 、客户名单、货源情报、产销策略、招投标 中的标底及标书内容等信息。国家工商局关于禁止侵犯商业 秘密行为的若干规定NO.2.5(2) 对掌握秘密员工的管理IBM公司的新员工保密培训员工进入公司，要接受培训，向其灌输保 密观念，讲明保密责任，让员工了解保密事 项，警惕在外来参观、询问或洽谈业务中泄 密，并根据法律与员工签订保密协议，以明 确规定员工的保密责任和义务。公司更在新员工加入时的宣誓书上，特别 注明不要在任何场合谈论技术秘密，参加任 何活动不能触及秘密，
