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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒关于法的清理的几个问题关于法的清理的几个问题赵惜兵法的清理是完善法律体系的一项重要工作。第十一届全国人大常委会高度重视法律清理工作，将这项工作列入了 2008 年和 2009 年常委会工作要点和立法工作计划，吴邦国委员长也多次强调要做好法律清理工作。本文结合我国法的清理工作实践和法学界的有限研究成果，谈谈对法的清理的认识。法的清理概念。法的清理又称法的整理，是指有权机关在职权范围内，按照一定的程序，对一定范围的法律、法规、规章和其他规范性文件(以下简称规范性文件)进行梳理和研究，对存在不适应、不一致、不协调等问题的规
2、范性文件作出相应处理的综合性立法活动。法的清理机关，是制定该规范性文件的机关。法的清理是一项综合性立法活动，清理目的是对规范性文件作出修改或者予以废止等，只有制定该规范性文件的机关具有这个权力。如全国人大常委会有权对法律进行清理，国务院有权对行政法规进行清理等，即“谁制定谁清理”。下位法的制定机关无权对上位法进行清理，上位法的制定机关原则上无权也不宜对下位法进行清理，下位法与上位法相抵触的，上位法的制定机关可以向下位法的制定机关提出处理意见、依法撤销下位法，但尚无清理下位法的先例(如废止、宣布失效或者修改下位法)。实践中，行政机关清理本机关制定的规范性文件时，常常组织下位法的制定机关一同进行工
3、作，最后由本级作出清理决定，如国务院几次清理行政法规，均组织国务院各部门和省级人民政府一同梳理问题，提出清理建议，经国务院法制部门汇总研究拟出清理决定草案后，报国务院作出清理决定。省级人民政府清理政府规章时，也常采用这样的办法。法的清理对象，是本机关制定的一定范围的规范性文件。清理规范性文件的范围并不固定，一般是根据清理目的确定，清理目的不同决定清理范围的差别。如 1987 年全国人大常委会开展的法律清理工作，是根据五届人大三次会议上常委会工作报告提出的清理建国以来颁布的法律的要求进行的，清理范围是建国以后到 1978 年底以前颁布的法律;2003 年国务院对行政法规进行的清理，是为了贯彻实施
4、行政许可法而开展的，清理对象是行政法规中不符合行政许可法的规定。2008 年全国人大常委会决定开展法律清理，清理范围是现行法律，重点是上个世纪九十年代以前制定且没有作过系统修改的法律，目的是为了确保到 2010 年形成中国特色社会主义法律体系并不断完善。法的清理程序，是清理规范性文件应当遵守的步骤和方法。从清理工作的要求和实践看，法的清理一般要经过三个阶段：一是清理工作的启动阶段。清理工作是一项立法性活动，启动工作应当规范。实践中，清理机关大都是在充分论证的基础上，以办公厅通知的形式启动清理工作。如国务院、有立法权的地方人大常委会和同级人民政府基本采取这种形式。通知的内容一般包括清理范围、清理
5、原则、清理工作要求等，有的还附有清理工作方案。也有个别清理工作未以通知形式启动，如 1987 年全国人大常委会搞法律清理，由常委会直接责成法工委进行。二是梳理审查问题阶段。这个阶段一般包括三个环节，即梳理查找问题，提出清理意见和建议;由有关部门汇总研究清理意见和建议，提出初步清理决定草案;就初步清理决定草案广泛征求各方面的意见，提出正式清理决定草案。三是作出清理决定阶段。根据法定程序，由清理机关审议并作出清理决定。不同规范性文件的制定程序不同，作出清理决定的程序也不一样。全国人大常委会和有立法权的地方人大常委会，要按照法定的议案提出、审议、表决和公布程序进行;国务院和有规章制定权的省级人民政府
6、和较大的市人民政府，一般是经本级政府常务会议审议并作出清理决定;国务院组成部门则由部务会议或者部长办公会审议并作出清理决定(也有一些部委不作清理决定，直接以部长令的形式公布清理结果)。法的清理结果，即对规范性文件的处理形式。从实践看，对于经过梳理的规范性文件，大致有以下几种处理形式：一是明令废止。对于规范性文件已经明确不适应经济社会发展需要的、规范性文件的主要内容与上位法相抵触或者已被的上位法或者同位法所替代的，明令废止。如劳动和社会保障部 2008 年2 月发布的劳动和社会保障规章清理结果明确，废止劳动合同鉴证实施办法等 7 件部门规章。国务院几次清理结果都有废止的行政法规一项内容。二是宣布
7、失效。对于规范性文件的适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的，宣布失效。如国务院 2008 年 1 月发布的关于废止部分行政法规的决定，对适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的 43 件行政法规，宣布失效。三是明令停止执行。对于规范性文件部分条款与上位法相抵触的，明令停止执行。如北京市人大常委会 2004 年 5 月审议通过的北京人大常委会关于停止执行北京市地方性法规中若干行政许可事项有关规定的决定明确，北京市地方性法规中不符合行政许可规定的 66 项行政许可事项的有关规定，明令停止执行。四是予以修改。对于规范性文件与上位法不一致或者同位阶的规范性文件相互之间不衔接或者有矛
8、盾的，予以修改;有时也会对规范性文件中明显不适应的规定进行修改。五是督促适时进行修改。对于规范性文件已经不适应经济社会发展实际，需要修改但在清理阶段尚不具备修改条件的，提出修改建议，列入立法规划或者立法计划，督促有关部门及时起草修改草案。此外，实践中还有两种处理形式：一是明确已经不再适用，如 1987 年全国人大常委会批准的法制工作委员会的清理报告，对于有新法代替的，调整对象变化或者情况变化而不再适用或者已经停止施行的，对特定问题作出的具有法律效力的决定、条例已过时的等三种情况，明确不再适用。这是把前述几种处理形式涵盖的一种处理形式，实践中用得不多。二是明示或默示继续有效。对于规范性文件仍然适
9、用且不需要修改的，明示或默示继续有效。明示继续有效就是在清理决定或者清理结果中明确继续有效的规范性文件，如农业部 2007 年发布的关于清理农业部现行规章的农业部令第一项内容就是明确 108 部现行规章继续有效;默示继续有效就是以一定的形式明确继续有效的规范性文件，如将继续有效的规范性文件收入权威性法的汇编等。但有的观点不认为这是一种处理形式，因为法的清理无须确认现行规范性文件的效力，即使不确认，现行规范性文件仍然有效;农业部清理后明确继续有效的规章，只是工作方式，不具有法律意义。另外，理论上提到的处理形式还有：作出立法解释，对规范性文件的规定需要进一步明确具体含义或者制定后出现新情况，需要明
10、确适用法律依据的，作出立法解释;进行法的编纂，从法制统一的原则出发，对现存的同类法或同一部门法，在修改、补充和完善的基础上进行编纂等。法的清理分类。按照一定的标准和角度，可以把法的清理分为若干种类。一是从清理范围看，法的清理可分全面清理和专项清理。全面清理，是指对现存全部或者一定时期制定的全部规范性文件进行的清理。如 1983 年 10 月至 1987 年国务院组织对建国以来至 1984 年国务院( 含政务院) 发布或者批准发布的法规进行的清理，1987 年全国人大常委会对建国以来至 1978 年底以前颁布的法律(包括有关法律问题的决定)进行的清理等，都属于全面清理。全面清理涉及的规范性文件面
11、大量广，投入人力较多、清理时间较长。专项清理，是指对某一领域的规范性文件或者规范性文件中某类问题进行的清理。如 1996 年行政处罚法颁布后，国务院要求各部门和地方人民政府对规章和其他规范性文件进行清理，对不符合行政处罚法的规定进行修改或者废止;2001 年为适应加入 WTO 的需要，国务院要求对直接与贸易有关的行政法规、规章和其他规范性文件进行清理等。二是从法的清理是否定期开展看，法的清理可分定期清理和不定期清理。定期清理，是指每隔一定时期进行清理，是法的清理工作经常化、制度化的一种形式。2004 年 3 月，国务院印发的全面推进依法行政实施纲要明确，建立和完善规章、规范性文件的定期清理制度
12、。目前，国务院各部委、直属机构和省级和较大的市人民政府已把定期清理规章作为推进依法行政的重要环节来抓。有的省市已经建立定期清理长效机制，如福建省人民政府贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要的实施意见规定：“作为行政管理依据的规范性文件颁布实施满五年，需要继续施行的，应重新公布。”我国军事法规自 1988 年第一次全面清理后，也已形成了五年一次的定期清理制度。不定期清理，是指根据客观需要，随时启动清理工作，对规范性文件进行清理。不定期清理多用于上位法规定的基本制度发生变化后，下位法或者下位法的有关规定普遍出现不一致的情况。如 1988 年初国务院组织的对涉外行政法规规章进行的清理，2003 年 9
13、 月国务院组织的对实施行政许可法进行的清理等。三是从清理的时点看，法的清理可分为事后清理和事前清理。事后清理，是指规范性文件颁布实施后进行的清理工作。实践中进行的法的清理工作，大都属于事后清理。事前清理，是指在新制定或者修订某一规范性文件过程中，对与新草案要确立的法律政策目标不一致的现行相关规范性文件进行清理，在颁布新规范性文件的同时，对上述不一致的规范性文件或者相关规定一并作出处理，或予以废止，或者进行修改。在国外，事前清理较为普遍，美、英、德等国家在制定或者修订某项法案时，对调整相同社会关系的现行规范性文件或者相关规定一并梳理研究，在通过该法案时，对于与该法案相抵触的规范性文件或者相关规定
14、明确予以废止或者作出修改(在德国，称之为“协调性修订”)。有的学者认为，事前清理，是及时解决法制协调统一的治本之策。另外，从清理的规范性文件的位阶看，可将法的清理分为：法律清理、行政法规清理、部门规章或者政府规章清理以及其他规范性文件清理等。法的清理与其他立法形式的异同。如上所提到的，法的清理工作包括运用法的修改、废止等多种方式解决现行规范性文件存在的不适应、不一致、不协调问题，这些清理性修改和废止与对规范性文件一般性修改和废止是有区别的。一是清理性修改与一般性修改的区别。一般性修改无论是修订还是修正，大都是针对某一部规范性文件进行的修改;而清理性修改针对的是众多规范性文件进行的修改。一般性修
15、改是根据经济社会发展和实践成熟经验进行的修改，既包括制度的重新设计和创新等实质内容的修改，也包括结构和技术上的修改;清理性修改，从实践看，多是对下位法与上位法不一致、同位法之间不协调等规定的修改或者对明显不适应的规定予以删除，较少有创设新制度等的实质性修改，一般也不对法的结构进行调整。在清理过程中发现规范性文件明显不适应、需要进行实质修改的，一般采取建议列入立法计划、规划并督促有关机关抓紧起草修改草案的方式处理，这主要是因为实质性修改涉及的问题需要充分研究论证，急于处理不一定稳妥;另外，时间、工作和人员的统筹安排也是一个考虑因素。二是清理性废止与一般性废止的区别。一般性废止大都是对某个规范性文
16、件予以废止;清理性废止多是一次性废止多部规范性文件，少则几件，多则上百件，如 1983 年国务院对法规的清理，一次性废止了行政法规和规范性文件近 1600 件。一般性废止的规范性文件可以是同位阶的，也可以是下位阶的。实践中，废止同位阶规范性文件，一般是在修订的情况下发生，如 2007 年 10 月，十届全国人大常委会第三十次会议通过的城乡规划法明确规定，自本法施行之日起，城市规划法同时废止;废止下位阶的规范性文件，限于议案起草机关在提出的议案中明确废止本机关制定的规范性文件的情形，如 1986 年国务院提请全国人大常委会审议的关于土地管理法草案第 57 条规定：本法自 1987 年 1 月 1 日起施行，1982 年 2 月 13 日国务院发布的村镇建房用地管理条例和 1982 年 5 月 14 日国务院公布的国家建设征用土地条例同时废止。清理性废止大都废止本机关制定的规范性文件，没有出现废止下位规范性文件的情况。法的清理意义。一是完善法律体系的内在要求。法的清理最直接的意义是完善法律体系，维护法律体系的统一和权威。一国的法律体系，应该是部门齐全、分工合
