刑事辩护的几个理论问题

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1、刑事辩护的几个理论问题刑事辩护的几个理论问题陈瑞华【摘要】刑事诉讼制度的改革和发展， 对传统的刑事辩护理论提出了挑战。根据裁判者是 否参与的标准，辩护可以区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护” 。根据近年 来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩 护” 、 “量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。基于辩护律师与被追诉者之 间所具有的委托代理关系，应当重视被追诉者直接行使辩护权的必要性，允许其自行行使 会见权和阅卷权。 【关键词】法律意义上的辩护；程序性辩护；量刑辩护；权利主体一、引言2011年8月，立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案

2、草案的文本，对刑事辩护制度 提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请 变更强制措施、申请排除非法证据等诸多方面的立法设想，法学界和律师界给予了肯定。 至少，有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题，在这些草案中大体上得到了解决。早在2007年，全国人大常委会对律师法做出了修改，为解决辩护律师的“会见难” 、 “阅 卷难”和“调查难”等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于 “组织法”的层面，与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突，因此，律师 法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定，在司法实践中并没有得到有效的实施。而 在这次公布的

3、刑诉法修正案草案中，诸如辩护律师“持三证无障碍会见” 、 “在审查起诉阶 段查阅指控材料” 、 “在开庭前查阅案卷材料”等程序设计，初步得到了确立。不仅如此， 立法部门确认了律师在侦查阶段的“辩护人”身份，扩大了法律援助的适用范围，强调辩 护律师在会见时可以向被追诉者“核实有关证据” ，明确辩护律师可以申请法院、检察机关 调取那些有利于被告人的证据材料这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权，确保律 师的有效辩护，无疑将具有积极的意义。当然，围绕着辩护制度的改革，也存在一些不同的观点。例如，对于看守所安排律师会 见“至迟不得超过48小时”的规定、对于律师在三类案件中会见在押嫌疑人须经侦查人员 “许

4、可”的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三 类无罪证据有义务告知刑事追诉机构的问题，律师界和法学界都提出了异议。尤其是对刑 法第306条在司法实践中的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题，修正案草案似乎并 没有提出有针对性的解决方案，律师界对此甚至提出了较为强烈的批评。本文拟以辩护制度的改革为背景，对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看 法。首先，根据裁判者是否参与的标准，本文将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法 律意义上的辩护” ，并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次，根 据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，本文

5、认为中国刑事辩护逐步具有 了包括“无罪辩护” 、 “量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次，基于 辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，本文将辩护权的权利主体设定为律师与 被追诉者，尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性，对于会见权和阅卷权的行使方 式，提出了新的理论见解。二、刑事辩护的双重意义按照传统的刑事诉讼理论，刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控， 为证明自己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中，被告人通过律师或其他人的帮助而进 行的辩护，属于“辩护人辩护” ；被告人在没有其他人帮助的情况下自行实施的辩护，属于“自行辩护” 。而根据辩护人的来源，辩护

6、人辩护又可以被区分为“律师辩护”与“非律师 辩护” 。其中的“律师辩护”则可以被进一步区分为“委托辩护”与“指定辩护” 。应当说，这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实 是有刑事指控的存在，辩护的目的也是将刑事指控予以削弱或者推翻。但是，这种对刑事 辩护的界定却忽略了一个重要因素：辩护方与作为第三方的裁判者的关系。其实，刑事诉 讼之所以被称为“诉讼” ，就是因为其中既要有大体上可以平等对抗的控辩双方，也要有一 种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，那种由控诉、辩护和裁 判所组成的三方诉讼构造并不存在，而只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成

7、的 二方构造。而这种“二方构造”并不具有基本的“诉讼形态” ，而只能带有行政处罚程序的 性质。1这是因为，这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与，要么是侦查官 员、检控官员事实上在充当着裁判者，从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是， 我们不得不面对这样一个实际的问题：在没有第三方参与的所谓“诉讼活动”中，嫌疑人、 被告人所进行的申辩或防御活动真的属于“辩护活动”吗？或许，有人会认为，在指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人完 全可以从事辩护活动，也可以提出各种诉讼主张和辩护意见，只不过这种申请和辩护一般 不会发生实质性法律效果罢了。然而，按照德国法学家拉德布鲁赫的

8、观点， “假如原告本身 就是法官，那只有上帝才能充当辩护人” 。2换言之，在没有裁判者参与的“诉讼活动” 中，被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟，无论是否有辩护律师的参与，也无论这 种辩护是否具有说服力，这种辩护活动都无法发挥直接的辩护效果。因为在这一“辩护活 动”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而与案件的结局有直接的利害关系，对于被 告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度；无论是被告人还是辩护律师，辩护 意见越有力量，就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触，最终带来更为消极的 辩护效果，而那种服从和配合的辩护方在这种裁判者面前，则会得到更大的实惠。考虑到中立裁判者参与诉

9、讼活动的重要性，我们将辩护做以下两种类型的区分：在没有 裁判者参与的诉讼活动中，被告方针对刑事指控所进行的申辩活动，属于“自然意义上的 辩护” ；而在中立裁判者参与的诉讼活动中，被告人及其辩护律师为削弱或者推翻刑事指控 所进行的防御活动，则属于“法律意义上的辩护” 。当然， “自然意义上的辩护”也不失其为一种辩护活动。社会学、心理学的研究表明， 任何一个有理性的人在面临刑事指控时，都会有一种进行防御和辩解的本能欲望，并会做 出各种申辩行为。但是，在没有中立第三方参与的情况下，这种申辩注定是不会发生任何 法律效果的。毕竟， “自然意义上的辩护”很难削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻； 提出此

10、种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或申辩意见，但侦查人员或公诉方 要么不予置评，要么直接驳回。“自然意义上的辩护”的最典型样本，莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。 由于不存在中立的第三方和裁判者，无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关 直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施，还是那些可能导 致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为，都是由检察机关、公安机关自行 授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申 请，一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决，而几乎不可能提交中立的司法官员 加以裁决和救济。在

11、这种带有行政治罪性质的“诉讼”活动中，除非侦查官员、检控官员 自己愿意采取某种诉讼行动，否则，无论是嫌疑人的申辩还是辩护律师的交涉，都很难发 生实质性法律效果。当然，对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律 师，现行刑事诉讼法就连“辩护人”的头衔都没有赋予他们，而只是将它们称为“为嫌疑 人提供法律帮助的律师” 。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的，律师所进行的活动也算不上“辩护活动” ，而最多不过是为将来的辩护活动所作的一点 提前准备而已。与“自然意义上的辩护”不同， “法律意义上的辩护”是指被告方在中立裁判者面前所 进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法

12、官员作为裁判者参与诉讼活动，被告方的所有 辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者，作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁 判者的身份，而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的 “诉讼形态” ，被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方” ，并为说服裁判者接受本方 主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此，即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者，也不 会明目地张胆站在检控方的立场上，不给被告方任何实质的辩护机会。当然，即使是在裁 判者参与诉讼活动的情况下，辩护空间的大小和辩护有效性的强弱，也在很大程度上取决 于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者，或许本

13、身就等 于检控方的延伸和帮手，都不成其为真正意义上的“裁判者” 。无论如何，要使刑事辩护活动发生实质性的效果，被告方就只能在作为第三方的裁判者 面前进行各种辩护活动。事实上，辩护方无论是提出各类程序性申请，还是针对侦查、公 诉、审判的合法性提出程序异议，都只能在裁判者面前进行，并直接向裁判者提出。被告 人及其辩护律师所进行的所有辩护活动，只有在裁判者亲自参与的情况下才具有法律上的 意义。由此可见，所谓“法律意义上的辩护” ，其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪 指控，在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动，其目的在于说服裁判者接受本方 的辩护意见。从形式上看，辩护方通过参与刑事诉讼过程

14、，与公诉方进行各种举证、质证 和辩论活动，从而最终达到削弱或者推翻公诉方指控的结果。但从实质上看，被告方要达 到推翻或者削弱检控方指控的目标，就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张，从而 对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此，刑事辩护成功的标志并不仅仅在于将检控 方的指控加以驳倒，而更重要地在于说服裁判者，使其在裁判结论中接受或者容纳本方的 辩护意见。这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分，说明了建立完整的“诉 讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革，是有重要启发意义的。在 中国刑事审判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不参与侦查和审查起诉活动，

15、因此，所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后，随着中国司法体制改革的逐步推进， 在审判前程序中构建一种司法审查机制，将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中 立司法官员（可以称之为“预审法官”或者“侦查法官” ）的参与，可以在那些涉及限制、 剥夺公民基本权利的事项上，确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用 到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时，遇有侦 查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合，律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例 如，对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权，对于公诉人剥夺律师阅卷权，对于有关单位 或个人拒绝律师调查请求的，律师都可

16、以向司法官员提出申请，由该司法官员发布有关的 司法令状，以便做出强制性的命令，责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求，责令公 诉人满足律师的阅卷要求，责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为，或者直接出庭 作证。3这种对“法律意义上的辩护”的重新界定，对于重新构建律师的职业伦理，尤其是重新 调整辩护律师与法院之间的关系，也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中， 刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体” ，对其诉讼权利要么采取不闻不问的态 度，要么进行直接的限制或剥夺。应当说，如何促使法院尊重辩护律师的辩护权，理性地 看待辩护律师的辩护意见，这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是，辩护律师不尊重法庭，没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方，甚至采取一种“政治演说式 的辩护” ，将法庭当做一种向公众发表观点的场所，这也是一种十分危险的倾向。这会导致 本方的诉讼主张不被采纳，也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是，刑事辩护的 目的不仅仅在于发表本方的辩护意见，而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地 与法官展开法律对话，辩护律师应当遵守一种特殊的