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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载20102010 年司法考试国际私法复习笔记：权利能力和行为能力的法律适用年司法考试国际私法复习笔记：权利能力和行为能力的法律适用权利能力和行为能力的法律适用1.自然人权利能力的法律适用(有关法律关系的准据法、法院地法、属人法);尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死 亡”的理解和规定不同，自然人的权利能力也会发生法律冲突。2.自然人行为能力的法律适用自然人的民事行为能力，是指法律确认自然人通过自己的
2、行为从事民事活动，缔结民事法律 关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法)，但有两个例外：一是处理不动产的行为能 力适用不动产所在地法;二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人 法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。3.法人权利能力和行为能力的法律适用：通常重叠适用其本国法和内国法我国规定：见下表类别涉外民事行为能力的法律适用定居国 外的中 国公民（1）民法通则第 143 条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适 用定居国法。（2）民通意见第 179 条定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是
3、在我国境 内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。外国人民通意见第 180 条 外国人在我国领域内进行民事活动， 如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为 能力，应当认定有民事行为能力。自 然 人无国籍 人民通意见第 181 条 无国籍人的民事行为能力，一般适 用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。法 人外国法 人民通意见第 184 条 外国法人以其注册登记地国家的法 律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人 在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。2010 年司法考试国际私法笔记：时效法律适用和物权的法律适用时效的法律适用文
4、章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载民通意见195 条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据 法确定。例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。对于诉讼时效的准据法，目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。物权的法律适用物权涉外物权之法律适用不动 产物 权民法通则第 144 条 不动产的所有权，适用不动产所在地法 律。民通意见第 186 条 不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、 使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。船舶 物权
5、（1）船舶所有权：海商法第 270 条 船舶所有权的取得、转让 和消灭，适用船旗国法律。（2）船舶抵押权：海商法第 271 条 船 舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立 船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。（3）船舶优先权：海商 法第 272 条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。（具有 船舶优先权的海事请求见海商法22 条）民用 航空 器物 权（1）航空器所有权：民用航空法第 185 条 民用航空器所有权 的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。（2）航空器抵押权：民用航空法第 186 条 民用航空器抵押权 适用民用航空器国籍登记国法律。（3）航
6、空器优先权：民用航空法第 187 条 民用航空器优先权 适用受理案件的法院所在地法律。2010 年司法考试国际私法笔记：债权的法律适用债权的法律适用(1)几个理论问题：分割论与单一论;单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同 的法律。对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，采用一样的规则确定准据法，分割论主张 适用不同的法律。主观论与客观论;主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然 有权选择适合于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系地，合同 的准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。特征性履行方法，是指根
7、据合同的特殊性决定合同的履行方法。合同自体法，是指当事人可以选择合同的准据法，如果当事人未选择时适用最密切联系地的 法律。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(2)我国民法通则、民通意见、海商法;民用航空法等的规定原则涉外合同之法律适用1.条约优先 适用原则民法通则第 142 条第 2 款 中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国 际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。民法通则第 145 条第 1 款 涉外合同的当事人可以
8、选择处 理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。2.意思自治意思自治 原则原则意思自治原则之例外：意思自治原则之例外：（1）合同法第 126 条第 2 款 在 中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经 营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共 和国法律。以下为 07 司法解释（关于审理涉外民事或商事合同 纠纷案件法律适用若干问题的规定）之规定：（2）中外合资经 营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3） 外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域 内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外 国自然人、法人或者其他
9、组织购买中华人民共和国领域内的非外 商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他 组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者 股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织 购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7） 中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律 的其他合同。 3.最密切联最密切联 系原则系原则合同法第 126 条 涉外合同的当事人没有选择的，适用与 合同有最密切联系的国家的法律。4.国际惯例 补缺原则民法通则第 142 条第 3 款 中华人民共和国法律和中华人 民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适
10、用国际惯 例。2010 年司法考试国际私法笔记：合同的法律适用最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(1)合同当事人选择适用法律的方式和时间明示：一审法庭辩论终结前可协商选择或者变更法律;默示：当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选择。(2)最密切联系地的确定标准第 5 条 与合同有最密切联系的国家或者地区的法律：文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判
11、并订立的，或者 合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。(七)借款合同，适用贷款人住所地法。(八)保险合同，适用保险人住所地法。(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。(十二)保证合同，适用保证人住所地法。(十三)委托合同，适用受托
12、人住所地法。(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地 法。(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。(十七)居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。(3)涉外合同准据法为外国法时的查明五种查明方法：当事人提供、与中国缔结司法协定的缔约对方中央司法机关提供、中国驻该 国使领馆、该国驻中国使馆提供、中外法律专家提供。解释第 9 条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人 提供或者证明该外国法律的相关内容。文章来源：中顾法律网文章来
13、源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该 外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人 民共和国法律。解释第 10 条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当 事人有异议的，由人民法院审查认定。【例题单选题】根据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干 问题的规定，如果当事人未约定涉外合同的准据
14、法，下列何种表述是正确的?( )A.双方当事人均援引同一国家或者地区的法律，视为作出选择B.保证合同，适用保证人住所地法C.借款合同，适用借款人住所地法D.当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由法院委托该外国驻我国 使馆提供该外国法律的内容【答案】B【解析】依据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规 定的规定，双方当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选 择。因此，A 是错误的。依据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若 干问题的规定第 5 条的规定：(七)借款合同，适用贷款人住所地法。(十二)保证合
15、同， 适用保证人住所地法。因此，B 项是正确的，C 项是错误的。依据最高人民法院关于审理涉外民 事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第 9 条规定，当事人选择或者变更选择合同争 议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。因此，D 项是错 误的。本题的正确答案是 B.2010 年司法考试教材：国际法的渊源国际法的渊源国际法的渊源的概念，长期以来存在不同的解释。我们认为国际法渊源是指国际法原则、规 则和规章制度第一次出现的地方。国际条约和国际习惯是公认的国际法的渊源。(一)国际条约国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议。它是现 代国际法最主要的法律渊源。在国际法学中，只有创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载原有的规范的条约，直接构成国际法的渊源，这类条约称为“造法性条约”，如联合国宪章、 维也纳外交关系公约等即是典型的“造法性条约”。对于规定当事国之间特定的权利与义务关系，其目的实现以后效力就告终止的条约，不能直
