论征收过程中公共利益的界定

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1、姓 名张菲娅成 绩学 号12105022064评卷人中中 南南 财财 经经 政政 法法 大大 学学研研 究究 生生 课课 程程 考考 试试 试试 卷卷（课程论文）（课程论文）论文题目 论征收中公共利益的界定 课程名称 物权法 完成时间 2013/6/3 专业年级 民商 12 级 论征收中公共利益的界定论征收中公共利益的界定摘要摘要：公共利益被作为公权介入私权的正当性理由，也即征收的依据，而征收是公权介入私权最严重的表现。因此，应当对公共利益加以明确界定。界定 公共利益的方法可分为直接设定与间接设定。直接设定是指由法律直接设定何 为公共利益，而间接设定则指法律规定公共利益的设定标准，授权行政机关

2、依 照这些法定标准来判断公共利益。关于公共利益内容的直接设定分为三种：第 一种是列举式的；第二种排除式的； 第三种是概括加列举式的。我国现行立法 对公共利益的界定采取的是概括加列举的方式。现行规定在实践中存在滥用公 共利益损害公民合法权益的可能性，因此，应当在此基础上增加排除性的规定， 将那些一定不属于公共利益的情形明确加以排除。并且应当完善界定公共利益 的程序性规定，使公共利益的界定更加公开透明，以程序正义作为私权不被公 权任意介入的保障。 关键词关键词：征收 公共利益 界定 程序“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也 无论是在学说上还是判例上，它一直被作为一般法律

3、所追求的基本目标。120 世 纪 70 年代，通用汽车公司从底特律市政府廉价购得 465 英亩的土地建造汽车制 造厂，有人认为汽车厂只是商业行为，但底特律市政府认为此项工程可为本市 创造 6000 多个工作机会、维持税收以及防止城市社会条件的进一步恶化，因此 此项征地属于“为了公共利益” ，后来密歇根州最高法院也认为底特律市政府的 行为合宪。 底特律市政府的行为究竟是否“为了公共利益”取决于对公共利益 的界定。美国法院面对的选择在我国同样存在，但是我国法律对公共利益的范 围缺乏明确的界定。公共利益的界定问题之所以重要，在于公共利益是征收的合理性依据，而 征收是公权介入私权最严重的表现。一、公共

4、利益一、公共利益公权介入私权之正当性公权介入私权之正当性依据依据 世界人权宣言第 29 条第 2 款的规定描述了关于公权与私权的普遍的一 般性关系：“每个人的权利和自由的行使，只受到法律确定的限制，这种限制 的目的只能是为了保证对其他人的权利和自由的应有的承认和尊重，以及满足 在一个民主社会中对道德、公共秩序和一般福利的正当要求。 ”由此可以看出公共利益被作为公权介入私权的正当性理由。公共利益所以 强大到可以对抗私人或集体的财产所有权，归根到底在于公民的事先授权，即 社会契约论。根据社会契约论的观点，国家的成立源于民众与国家之间的委托关系，是 人民授权国家保护公民的生命权、自由权和财产权等，国

5、家权力始于公民权利， 公民权利是国家权力的真正来源。而征收权是主权国家内在的权力，所以它也 来源于公民对国家的授权，是公民向国家让渡自己的一部分权利，以使政府为 了维护社会的共同利益而有最基本的管理社会的权力的结果。因而，征收权只 有为了公众的公共利益才能行使。1 张千帆：“公共利益”是什么？社会功利主义的定义及其宪法上的局限性,法学论坛，2005 年第一期既已明确公共利益界定的重要性，就需要从公共利益的特征入手来明确何 为公共利益。二、征收制度中公共利益的二、征收制度中公共利益的特征特征关于公共利益的特征不同学者有不同的总结，在此仅就几种重要的争议性 不大的特征加以简单说明。(一一)正当性正

6、当性公共利益作为调整人们行为规范的制度，应是经由正当性程序(正义原则)评 价的结果。在所有法律主体都参与利益评价的情况下，除了依据多数原则得出 评价结论外，当前还难以找到其他更为合理的办法。当一项利益经过正义原则 的评价并获得肯定，便成为正当利益。由此可知，法律上的公共利益不是道德 判断，而是正当利益的制度化，即经由正当性程序评价的结果。(二二)公共公共受益受益性性即公共利益的开放性，意味着该利益不能被任何特定主体所垄断，而应当 由所有成员共同享受。即公共利益的受益范围一般是不特定多数人，这些不特 定多数人的利益往往不能通过市场选择机制获得满足，需要政府运用公权力来 为他们提供利益需要。公共利

7、益必须是为了保障公民个人的自由和权利的利益， 不论他以什么形式表现，都必须能够还原为个人利益，即还原为社会中每一个 不特定的个人都能享有的利益，例如政府征收一块地是为了建设地铁等市政设 施，每个人都有享受地铁带来的交通便捷这一利益的可能性。在德国，有的学 者称其为“总体利益” 。在我国，不少学者将其称为“人民群众的共同利益” 。 关键在于判断受益人的范围是否需包括社会的每一成员。笔者认为包括被征收 人在内的不特定多数人即可。根据社会契约论观点：一个理想的社会建立于人 与人之间而非人与政府之间的契约关系。我认为使契约在包括被征收人在内的 部分成员间有效不违背契约目的。(三三)不确定性或模糊性不确

8、定性或模糊性它主要体现为受益对象的不明确和概念内容的不明确等。公共利益是体现公 共福祉的利益形态，需要符合“社会正义”的要求，表达了一种具有高度共识 性的价值判断和取向，它并不是针对某一事项或某一情况制定的具体条款，其 内涵要根据不同时期的具体情况进行适当的解释，以适应社会发展的需要。（四）（四）非营利性非营利性公共利益不得直接或者间接地以营利为目的，任何包含商业利益的都不是 真正的公共利益。关键点在于要在国家和公民之间以及公民与公民之间实现公平。由于国家 的财力和精力等方面的原因，涉及公共利益的项目不可能全部由国家亲力亲为， 采用 BOT 的方式也未尝不可。此时需满足一下条件：1、国家完全不

9、盈利，即 国家所有权的总量不增加，这是因为所有权之间具有平等性，不能为了一个所 有权的需要损害另一所有权的利益 2、项目建设方可以以营利为目的，但要有 一定期限，期限届满必须是完全非盈利的。由此，在分析征收的公共利益时关 键是要判断最终是否无人盈利，即没有财产在社会成员间的持续转移。根据这些特征，笔者认为，公共利益是指能赋予不特定共同体权益的，不 以营利为目的的正当的价值或者有用性。它是国家利益、社会利益、集体利益、 私人利益等各种共同体利益的集中体现，是处于最高位阶的利益。作为一个典型的不确定法律概念， “公共利益”具有语意的模糊性和多义性。2为 了适用的方便必须对公共利益加以明确界定，界定

10、公共利益的方法可分为直接 设定与间接设定。直接设定是指由法律直接设定何为公共利益，而间接设定则 指法律规定公共利益的设定标准，授权行政机关依照这些法定标准来判断公共 利益。关于公共利益内容的直接设定分为三种：第一种观点主张在立法中明确 列举属于公共利益的各类细目，能够与这些细目对号入座的利益则属于公共利 益；3第二种观点则认为穷尽公共利益的现实形态的做法不现实，故而选择与前 种观点完全相反的研究进路，即先排除不属于公共利益的那部分利益，剩余的 则全然属于公共利益。4 第三种是概括加列举式的规定。 究采何种为宜，我们 可从比较法上略作分析。三三 我国公共利益界定的现状我国公共利益界定的现状在我国

11、，长期以来存在着大量的假借“公共利益”之名，谋商业利益之实 进行土地征收的事件。有些学者认为“社会上的强力集团控制着舆论，他们解 释着什么是社会公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代表了整个社会。 ”根据我们的传统理念，政府开发是百年大计，是为了人民造福，于是对这种 “公共利益”只有无条件的服从，很少有人对这种开发本身是否是为了公共利 益而深究。当个体与国家之间发生利益冲突时，我们的法律体系习惯于站在公 权的角度维护其正当性，而对作为公共利益价值源泉的个人利益往往缺乏必要 的关怀，导致对公民个人利益侵犯比较严重。因此，公共利益的合理界定在我 国显得尤为重要。 然而，尽管我国宪法很早就把“公

12、共利益的需要”作为对土地实行征 收和征用的根本前提，1998 年修订的土地管理法却对准予征收的土地范围 采取了回避方式，该法第 43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土 地的，必须申请使用国有土地。 ”2007 年施行的物权法第 42 条也仅仅概括 性地规定公共利益为征收的依据，并没有规定其内涵与外延的界定标准。 土地 管理法第 54 条列举的土地划拨范围非常接近于真正意义上的公共利益。该条 规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下 列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：国家机关 用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重

13、点扶持的能源、 交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。 ”针对这一条款， 国土资源部划拨用地目录作了更为具体的规定。2 尹建国：行政法中的不确定法律概念释义 ，载法学论坛2009 年第 1 期。3 这种观点以梁慧星教授为代表，其在物权法草案建议稿第 48 条第 1 款和中国民法典草案建议稿第 258 条第 1 款均规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地区域的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益

14、。 ”4 佟丽华、白羽：和谐社会与公益法 ，法律出版社 2005 年版，第 9 页。2011 年 1 月 21 日公布的国有土地上房屋征收与补偿条例第八条规定 “为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情 形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国 防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设 的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资 源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四） 由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法 有关规定组织实施的

15、对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要； （六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。 由以上规定可知我国目前立法对公共利益的界定采取的是概括加列举的方 式，但由于其规定笼统，在实践中经常发生滥用公共利益条款损害公民合法权 益的事实。如何使法律的规定更具有可操作性，我们先从比较法上入手。四四 公共利益的比较法分析公共利益的比较法分析在抽象意义上，庞德对公共利益的宽泛定义是， “文明社会中以社会生活的 名义所提出的主张、要求和愿望。 ”边沁认为它是社会共同体的利益，即“组成 共同体的若干成员的利益总和” 。5从一般意义来说，公共利益是限制公民基本 权利尤其是行使财产权的法定事由，这

16、个解释能得到学界共识，但作为定义比 较模糊。各国法律多有具体的界定方法。（一）美国（一）美国在美国，土地征收是“最高土地权的行使” ，美国第五宪法修正案规定， “非 依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征收 私有财产作公共使用”。由此可见，美国与我国一样，仅仅采用概括式的规定说 明征收的目的是为了“公共使用”。在司法实践中，起初联邦法院只能对公共使 用条款做字面上的严格解释，即将“公共使用”理解为“由公众来使用（use by the public） ”。6但是后来，随着政治、经济和社会的发展，联邦法院逐渐放宽了“公 共使用”条款的解释范围。在密歇根最高法院关于通用公司的判例中政府对征收 中的公共利益做出了这样的解释：“征收行为能保留六千多个工作机会，维持 税收防止城市建设条件的进一步恶化” 。7，又如在 2005 年的“凯洛诉新伦敦市 案（K