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1、1物权法定原则批判兼评中华人民 共和国物权法第五条关键词: 物权/物权体系/物权法定原则/私法自治/物权法 内容提要: 物权法定原则下的物权体系是封闭性的，不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权。物权法定原则限制了民事主体的财产自由，违背了私法自治原则，而且没有充分、正当的立法理由。我国物权法第五条明确规定了物权法定原则，这是一个不明智的立法选择，将来应当予以废弃，实行物权自由创设主义，以公示性作为物权与债权的区分标准，使物权体系由封闭走向开放。 长久以来，人们已经习惯于认为物权的法定性与债权的任意性是这两种财产权的区别之所在，习惯于把物权法定视为物权法的基本原则，习惯于在物权法定主义的
2、模式下探讨物权体系的立法设计或者说构建问题。最近颁布的中华人民共和国物权法显然深受这种习惯性思维的影响，在第五条明确规定了物权法定原则。本文尝试跳出这个习惯性思维的框架，重估物权法定原则的合法性，从私法自治在考虑物权体系构建问题时，人们似乎已经淡忘了这条民法基本原则，或者先入为主地认为物权体系的构建不适用这条原则的视角重新诠释物权体系。 一、物权法定原则与物权体系的封闭性物权法定原则，亦称物权法定主义，是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权（类型强制: Typenzwang），也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容（内容固定）。1（P31）近现代大陆法系
3、各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。2在古罗马法中，同样也存在这样的原则。古罗马法实行诉权法定主义，诉权的种类由法律加以规定，各有特定的名称、适用条件和程序，诉权的数量是有限的。2（P856）当事人的利益受到侵害，必须在法律中找到一个相应的诉权，否则就不能请求司法救济。在古罗马人看来，诉权体系就是权利体系，没有诉权就没有权利。3（P247）因此，诉权法定主义意味着权利法定主义，当然也意味着物权法定主义只有受到对物诉权保护的权利才是真正的物权。现代物权法定原则始于德国。据考证，日耳曼法传统上并不存在物权法定原则。在 1794 年的普鲁士普通邦法(ALR)中，依据“取得权源+形式”理论，特
4、定物的债权在标的物交付或者在登记簿上进行登记后即转化为物权，不论其内容如何，换言之，物权可以自由创设。然而，后来的萨克森民法典、1872 年普鲁士土地取得法等都实行物权法定原则。 德国民法典虽然没有明文规定物权法定原则，但在其草案的立法理由书中却包含这条原则。德国民法典颁行后，德国的民法学说与司法实务都把物权法定视为物权法的一项基本原则。4（P256）日本民法典在第 175 条明确规定物权法定原则，这种立法模式被我国民国时期的民法以及韩国民法继受。此外，瑞士、奥地利等国民法典虽然没有明文规定物权法定原则，但其民法解释上都认为存在这项原则。民法学界有不少学者认为现代物权法定原则与古罗马法中的物权
5、法定原则存在渊源关系。5（P40）4（P258）但实际情况却并非如此。古罗马的物权法定原则有其特殊的制度背景诉权法定主义。当时不但用来保护物权的对物诉权是法定的，用来保护各种债权的对人诉权也是法定的。如果某种契约关系中的当事人在法定3诉权“目录”中找不到相应的诉权，那么其契约债权也得不到法律保护。与此不同，在现代民法中，债权法实行契约自由原则，当事人可以通过契约任意创设各种债权，债权的任意性与物权的法定性形成鲜明的对比。现代民法实行物权法定原则有其特殊的理由，这些理由恐怕是古罗马法律专家意识不到的。在德国民法典草案的立法理由书中，起草者阐明了采用物权法定原则的主要理由：普鲁士普通邦法混淆了物权
6、法与债权法领域，这是错误的，物权与债权是两种不同的权利，物权法必须与债权法相互分离，债权法实行契约自由原则，但该原则不能适用于物权法领域，当事人不能自由决定赋予任意一个与物相关的权利以物权的特性，物权法领域适用与其相反的原则，当事人只能创设法律所允许的权利，否则就会混淆物权关系与债权关系，危及物权法的独立性。6（P91）显然，这条理由是一种纯粹的形式逻辑推演。在德国民法典颁布之后，德国民法学说又给物权法定原则补充了几条实质性的理由，主要包括：（1）确保物权的简明化，由法律明确规定物权的种类以及各种物权的内容，这样便于公示，也便于物权的流转；（2）保护他人的自由，物权是绝对权，其效力可以对抗任何
7、第三人，如果允许当事人自由创设物权，将有可能给他人的自由造成不当的侵害。这两条理由分别被民法学家黑克概括为“简明化原则”与“自由保护原则”。7（P8）在后来日本与我国台湾地区的民法学说中，关于物权法定原则的立法理由也有所增添，主要包括：明确物权的种类，以防止发生关于某种权利究竟属于物权还是债权的争议；4（P272）整理旧物权，防止封建物权复活；防止任意创设定限物权对所有权造成过多限制，影响物尽其用。8（P45）在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的，物权的类型仅限于法律明确规定4的那几种，社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认与保护。这一点可以从古罗马与现代物权体系的发
8、达史得到映证。古罗马的物权体系由所有权、用益物权与担保物权构成。其中担保物权体系的发展历程最为曲折。在古罗马早期，信托担保是唯一有效的担保物权。当时的法律思维未臻精细，尚未形成明确的他物权观念，在债务人所有的财产上设定一项作为他物权的质权或抵押权，同时还不影响所有权的存续，这一点已经超出了早期古罗马人的想象力。因此，当债权人要求债务人提供某物作为债的担保时，债务人只能将该物的所有权让与债权人。此种让与行为应当以曼兮帕蓄（mancipatio，亦称要式买卖）或拟诉弃权（法庭让与）的方式为之。9（P159）让与行为完成后，债权人取得了担保物的市民法所有权，可以占有担保物。当然，债务人也可以借助于容
9、假占有（precario）或租赁的法律手段继续占有并享用担保物。10（P2）在让与担保物所有权的同时，双方当事人达成一个附加契约信托简约（pactum fiducia）。依据信托简约，如果债务人如期清偿债务，债权人（信托人，fiduciar）应当以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式把担保物所有权返还给债务人。如果债权人背信弃义，不履行返还担保物所有权的义务，债务人可以行使信托诉权，请求执法官强制债权人履行义务。信托担保使债权人的利益获得高度保障，但是它存在一些缺陷，比如适用范围窄、债务人风险太大、标的物不能再用于担保其他债务等。2（P392）由于存在这些缺陷，所以到古罗马帝政时期，信托担保渐趋式微。据考
10、证，在公元 395 年由当时的罗马皇帝颁发的一个敕令曾提及信托担保。11（P113）5在信托担保制度逐渐走向衰落的时代，质权开始在古罗马经济生活中兴起。质权不需要以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式为之，只需要由双方当事人达成一项设立质权的简约（pactum，单纯的合意），然后再进行质物的交付，12（P346、391）设定程序非常简便。质权的适用范围很广，可以质押的物既包括要式物，也包括略式物，既包括动产，也包括不动产，既包括有体物，也包括无体物；就行为主体而言，质权既适用于罗马市民，也适用于那些不能通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得财产权的异邦人。由于质权存在这些优点，所以在古罗马的经济生活实践中逐渐流
11、行开来。然而，在诉权法定主义模式下，质权并未立即获得罗马法的保护，因为在当时的罗马法中，并不存在一项与质权相对应的对物诉权。最初，质物的交付并未发生物权变动的效果，当时的罗马法甚至不承认债权人是质物的占有（possessio）人，只承认其为持有（detenzione）人。一旦债权人丧失质物的持有状态，就得不到法律救济。后来，古罗马的裁判官用占有令状保护债权人，这使得债权人具备占有人的法律地位，但其权利仍不具备物权效力。2（P393）古罗马的抵押权是质权的变种，它起源于乡村土地租赁。佃农从地主那里租种土地，地主为确保能如期收取租金，要求佃农提供担保。佃农没有多少财产，能够用于担保的通常只有农业生
12、产工具，比如牲畜、耕作器具等。如果把这些生产工具质押给地主，依传统规则，质押须移转质物的占有，而佃农一旦把生产工具交付给地主，即便租到田也无法耕种。这样，土地租种与租金担保就发生冲突。在实践中，地主与佃农想出了一个办法：由佃农把农业生产工具质押给地主，同时由双方达成一个简约条款，约定质押设定后，由佃农继续使用这些生产工具。这样就把实际6交付担保物这个环节给省略了。10（P724）古罗马政治家加图（Cato）在一本关于土地经营的著作中详细记载了几份与乡村土地租赁相关的抵押契约。这些契约尽管内容各异，但有一个共同点：以简约条款替代担保物的实际交付。10（P8）可见，在加图那个时代，抵押在古罗马的经
13、济生活中已经被使用。由于抵押并未实际移转担保物的占有，与传统的质押规则不相符，因此，最初其法律效力很不确定。在抵押于实践中流行起来之后，裁判官开始用一种禁令来保护抵押权人：如果债务人届期不履行债务，抵押权人可以扣留担保物，债务人不得阻碍扣留或者实施任何违背其在设定抵押时所作出的许诺之行为，否则，抵押权人可以请求裁判官颁发一道命令制止债务人的行为。但这种保护不够稳固，是否颁发禁令是由裁判官任意决定的，因此，抵押权人并非都能获得此种禁令的保护。古罗马共和国末年，地主的抵押权开始受到萨尔维亚奴姆令状（interdict salvianum）的保护。这种令状被纳入裁判官告示，地主的抵押权由此获得更为稳
14、固的保护。萨尔维亚奴姆令状只能对抗债务人，不能对抗取得抵押物占有的第三人，除非债务人将抵押负担移转给该第三人。当然，该令状也可以对抗债务人的雇工、次承租人、盗贼、容假占有人等。10（P15）为克服塞尔维亚奴姆令状的缺陷，帝政初期，一位名叫塞尔维乌斯（Servius）的裁判官创设了一种新的诉权（程式），即塞尔维诉权（actio serviana），并将其纳入永久告示。塞尔维诉权是一种对物诉权，不仅可以对抗作为土地租金债务人的佃农，而且可以对抗从佃农那里取得抵押物占有的第三人。2（P394）质权也受塞尔维诉权的保护。13（P461）至此，抵押权与质权在罗马法中正式具备物权效力。7在现代人的观念中，
15、质权与抵押权是两种最典型的担保物权，理所当然地受物权法的保护。然而，在古罗马，质权与抵押权却经过数个世纪才获得对物诉权的保护，成为典型担保物权。其发展历程之所以如此坎坷，就是因为在古罗马的物权（对物诉权）法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的，对于新型物权的吸纳速度极其缓慢。现代物权体系的发展历程同样也受到物权法定原则的阻碍。以担保物权为例，在近代大陆法系各国民法典制定的时候，大都只规定抵押权与质权这两种意定担保物权。抵押权的标的物被限定为不动产。以登记为抵押权的法定公示方法，以交付为质权的法定公示方法。依据抵押权的从属性原理，抵押权设立的前提是主债权已经有效存在。依据一物一权原则，抵押权的标的
16、物必须是某一项特定的不动产。这些法定的或学理上公认的原则与信条匡定了近代民法中的担保物权的类型及其性状，换句话说，划定了担保物权体系的界限。随着现代经济的发展，这个担保物权体系越来越不能满足企业融资的需要。在实践中，商人们逐渐创制出一些新型的担保方式，比如最高额抵押、财团抵押、证券式抵押、动产抵押、让与担保等。这些担保方式与近代各国民法典规定的常态抵押权、质权有所不同：最高额抵押担保的是将来一定期间内发生的不特定债权，与抵押权的从属性相背离；财团抵押的标的物是企业当前拥有的全部财产（固定式财团抵押），甚至还可以包括企业将来可能取得的财产（浮动式财团抵押），14（P336）这与一物一权主义及物权客体特定性相冲突；动产抵押不符合近代各国民法典关于抵押物仅限于不动产的规定；证券式抵押也是用于担保将来发生的债权，而且其转让是以背书方式甚至以直接交付证券的方式进行的，15（P206）与抵押权的8从属性及其
