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1、1侵权责任构成理论研究（上）一种 新的分析框架和路径的提出内容提要: 在对侵权责任构成理论的现有分析框架与研究路径进行评价的基础上,本文提出了一种新的分析框架与研究路径。与现在学者们采用的分析框架与研究路径相比,它提升了“侵权责任构成要件”的逻辑位阶,使这一概念不再限于在过错责任构成条件范围内使用,成了能够总揽过错责任、危险责任、衡平责任构成条件的概念。同时,扬弃了“归责原则”、 “过错责任原则”、 “无过错责任原则”之类的概念,提出了“归责依据”概念。在此基础上,将“侵权责任构成要件”区分为“客观构成条件”、“主观归责依据”、 “免责事由”三类条件,并采用了从客观构成条件到主观归责依据再到免
2、责事由的逻辑分析路径。 关键词: 侵权责任构成/客观构成条件/主观归责依据/免责事由 序言物权法制定后,我国又开始准备“侵权行为法”的起草工作。大陆法系国家传统侵权行为法（即民法典债编的“侵权行为”部分）的由一般侵权行为到特殊侵权行为,不分章、节,将几个、十几个简单条文依次排列的体系结构,已经不能适应现代侵权行为法立法的要求,应当将散见于民事基本法、司法解释、判例中的侵权行为法规范以及其他法律、法规涉及侵权责任的规范集中起来,按总、分结合的体例加以编纂。这样一来,侵权行为法总则就不能再仅限于对一般侵权责任,即过错侵权损害赔偿责任的规定,还应当包括对危险责任、衡平责任构成条件的一般规定和侵权责任
3、承担方式的一般规定。本文的研究目的,在于通过对侵权责任构成理论的研究,提出一种有别于现在学者使用的分析框架和研究路径,以此为侵权行为法总则对2过错责任、危险责任、衡平责任的构成条件做出一般规定奠定理论基础。一、侵权责任构成理论的研究对象和分析范围（一） 侵权责任构成因素的多样性和复杂性本文所称“侵权责任构成”,在我国民法学上也有称为“侵权行为构成”的。按杨立新教授的看法,两概念的涵义是相同的,“侵权责任构成要件就是侵权行为构成要件”。1为什么对相同涵义的对象在语言表达上会出现两个不同的概念,这源于不同的立法背景。我国民国时期制定的民法典,是将侵权行为作为债的一种发生根据来规定的,法典的相关部分
4、第二编第一章第五款称“侵权行为”,因此我国民国时期的学者和我国当今台湾地区学者都不从侵权行为之债的成立角度称“侵权行为之债的构成”,而直接称“侵权行为构成”。自民法通则将传统的侵权行为之债的有关规范纳入民事责任一章规定后,我国学者则多称其为“侵权责任的构成”。但是,也有主张继续使用“侵权行为构成”概念的。2个人赞成使用“侵权责任构成”概念。本文所称“侵权责任构成因素”,是指侵权诉讼中,在确定被告侵权责任之有无时,需要斟酌的各种主客观因素。侵权责任是一种民事法律后果,它由一定的民事法律事实引起,因此研究侵权责任的构成因素,也就是在研究引起侵权责任发生的民事法律事实构成时需要斟酌的各种主客观因素。
5、在此需要特别指出的是,本文在此处使用的“侵权责任构成因素”不同于学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念,更没有按通常的“侵权责任构成要件”之定义来界定“侵权责任构成因素”。这源于本文的研究目的。现有侵权责任构成理论,一般先提出“侵权责任构成要件”概念,再将侵权责任构成要件定义为“行为人承担侵权责任的条件”,然后将过错侵权损害3赔偿责任的构成要件作为侵权责任的一般构成要件,在过错侵权损害赔偿责任的范围内来建立侵权责任构成要件的一般理论。3本文的研究目的在于从我国未来的“侵权行为法”能够在总则中对过错责任、危险责任、衡平责任的构成都能作出一般规定的目的出发,突破现在的研究范式,为侵权责任构成的一
6、般理论建立一种更宏观的分析框架和新的更实在的分析路径。在传统的侵权责任构成要件等于过错侵权损害赔偿责任构成要件的观念基础上,这种新的分析框架和路径的提出是绝无可能的。基于此点,本文在此处提出的“侵权责任构成因素”概念和后文仍要使用的“侵权责任构成要件”都不同于现有学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念。由损害后果分配的正义价值追求所决定,侵权责任的构成因素既具有多样性,又具有复杂性。侵权责任构成因素的多样性是说,侵权责任之构成,既有从事实层面出发提出的客观构成条件,又有由社会伦理道德之要求决定的、从价值层面提出的主观归责依据,还有从被告免受不当控告、维护被告正当权益和自由出发而提出的免责事由
7、。侵权责任构成因素的复杂性主要是说,于具体侵权案件,其侵权责任构成条件呈现千差万别、错综复杂的局面。首先,于侵权责任的客观构成条件方面,不同的侵权责任承担方式要求不同的构成条件。其次,于主观归责依据方面,不同的侵权案件亦有不同的归责依据。我国侵权行为法从主观归责方面规定了过失责任、无过失责任、衡平责任三种不同的侵权责任。再次,按照德国民法典第 823 条与第826 条的规定,加害行为所侵害的客体不同,其侵权责任之构成条件亦不相同:侵害的客体系权利时,加害人的过失即构成归责的法律上的依据及伦理上的理由；加害的客体系绝对权以外的法益时,其法律上的归责依据及伦理上的归责理由则须是“故意+违反善良风俗
8、”。44（二）侵权责任构成理论的研究对象和分析范围1.研究对象:侵权损害赔偿责任之构成问题在侵权责任构成的一般理论研究中,“侵权责任构成”这一概念究竟是指侵权损害赔偿责任的构成或者是指所有侵权责任的构成？ 对这个问题,在我国民法学界曾有过讨论。例如, 2002 年 3 月全国人大法工委第一次组织专家讨论侵权行为法草案建议稿时,就有专家提出,侵权行为法的归责原则究竟是指侵权损害赔偿责任的归责原则或者是指所有侵权责任的归责原则,对这个问题理论上还没有统一的认识。有学者敏感地意识到,这里提出的问题同样涉及侵权责任构成问题。5笔者认为,不管“侵权责任构成”这一概念指什么,理论上对此有无统一认识,在侵权
9、责任构成要件之一般理论研究中,学界迄今为止仍然仅仅针对侵权损害赔偿责任的构成而展开,尽管民法通则规定了损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任。本文虽然使用了“侵权责任的构成因素”,并且突破了在过错责任范围内分析研究“侵权责任构成要件”的传统分析范式,但是并不打算将研究对象扩张到侵权损害赔偿责任范围外的以其他方式承担的侵权责任。将侵权损害赔偿责任的构成因素视为包含多种责任形式的侵权责任的构成因素来研究,这和传统研究中把侵权损害赔偿责任构成要件当作侵权责任构成要件一样,似乎都存在逻辑上的不周延性。但是,对此我们大可不必追究。将侵权损害
10、赔偿责任的构成因素当作侵权责任构成的一般因素来研究,自有其理由:（1）在传统侵权行为法上,关于侵权责任只规定了损害赔偿一种责任形式,没有规定其他责任形式,侵权责任也就等同于侵权损害赔偿责任,于是在科学研究上形成了5研究侵权责任构成就是研究侵权损害赔偿责任构成的文化习惯；（2）尽管我国民法通则规定了多种侵权责任形式,但损害赔偿责任是其中适用最广、在构成因素上最为复杂、司法实务上最难判断的一种责任形式,我们完全可以将损害赔偿责任视为侵权责任中的最一般的责任；（3）在侵权责任构成的理论研究上,没有必要去概括各种侵权责任形式的构成因素。因为侵权损害赔偿责任较之其他侵权责任,其构成因素最复杂,研究清楚了
11、侵权损害赔偿责任的构成因素,其他侵权责任的构成因素也就清楚了。例如,停止侵害、排除妨碍、消除危险这些侵权责任的构成就要比损害赔偿责任简单,因为它们都不要求要有“损害事实”、 “因果关系”、 “过错”等构成因素,只要被告对原告有侵害行为、妨碍行为或者被告造成了损害原告的危险就够了。基于以上理由,无论是按传统分析范式或者按本文将要提出的新范式研究侵权责任构成问题,都完全可以把侵权损害赔偿责任构成问题视为侵权责任构成之一般问题来研究。21 分析范围:侵权损害赔偿责任的一般构成因素侵权损害赔偿责任的一般构成因素,是指任何侵权损害赔偿案件在分析被告的行为是否构成侵权损害赔偿责任时都需要考虑的因素,其分析
12、的范围不以过错侵权损害为限,非因过错导致的损害在何种情形下应当赔偿,也在其分析范围之内。侵权损害赔偿责任的构成因素尽管也具有多样性和复杂性,但是这并不意味着人们不能运用提取公因式的方法抽象出侵权损害责任的一般构成因素,也不意味着侵权行为法不能对侵权损害责任的构成做出一般性规定。事实上,大陆法系各国民法典有关侵权行为的一般条款都对过错侵权损害赔偿责任的构成作出了规定,我6国民法通则除以第 106 条对过失侵权损害赔偿责任作出规定外,更以其第 107条、第 132 条分别对无过失责任、公平责任的构成作出了规定,为侵权责任构成之一般理论拓展其分析范围提供了立法依据。6民法通则制定后,尽管我国民法学对
13、侵权责任的一般构成要件的研究仍局限于过错侵权责任,但开始了在“归责原则”的标题下探讨无过失责任、公平责任归责依据的历程,这又为我们拓展侵权责任构成一般理论的分析范围提供了理论上的参考。（三）侵权损害赔偿责任构成问题在侵权行为法中的重要意义任何人的利益在受到损害时,都会面临这样的问题:损害后果是由自己承担或者可以转由他人承担？ 在这个问题上,各国侵权行为法的基本政策是一致的:损害后果原则上由受害人自己承担,除非存在正当、合法的理由,始能请求他人赔偿,将损害后果转由他人承担。诚如美国著名法学家 Holmes 所言:“良好的政策应让损失停留于其发生之处,除非有特别干预的理由存在。 ”7这与罗马法谚“
14、灾祸由击中者自担”的思想是一致的。在现代社会,国家和社会负起了对不幸者进行救助的义务,不幸者自然不会像古代社会那样处于孤立无援的地步；但是,受害人要想将自己之损害转由他人承担,亦需具备正当、合法的理由。这里所称“正当、合法的理由”系指他人的行为就自己之损害发生而言,满足了侵权行为法规定的侵权责任构成条件。为什么各国侵权行为法在损害后果的分配上要实行“损害后果原则上由受害人自担,除非存在正当、合法的理由,始能转由他人承担”的基本政策？ 王泽鉴先生解释说,这一“良好的政策乃在避免增加损失,因为使被害人得向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本。 ”8我认为,除从
15、效益角度提出的这一理由外,还有两条更为重要的理由: （1）在人类社会生活中,客观上7存在着大量的与他人行为毫不相干,只能由受害人自担的损害。这种损害归纳起来,至少有以下三类:一是由自己行为造成的损害,如有人自杀身亡,有人酒醉倒地摔伤,有人误食野果野菜中毒等等。这类由自己的故意或过失行为造成之损害,在人类的时常生活中可谓屡见不鲜。二是自然灾害造成的损害,如火山爆发、地震、飓风、海啸造成的人身伤亡和财产损失,非典、禽流感、疟疾等瘟疫造成的疾病等。由自然灾害造成的损害,在私法上只能实行“由被击中者自担”的原则。三是战争造成的人身伤亡和财产损失。这类损害根本就不由私法处理。私法只能处理个人之间的“私战
16、”的损害赔偿问题,并不能处理政治集团之间的“公战”的损害赔偿问题。 （ 2）即使自己之损害与他人行为有牵连,也不是一有牵连就可以要求他人赔偿,这里还存在一个符合伦理道德要求、具有合理性、能为社会认同的问题。基于损害后果分配的基本法律政策,侵权损害赔偿责任的构成问题,也就像刑法中的犯罪构成问题一样,在侵权行为法中具有举足轻重的地位。侵权行为法有关侵权责任构成的规定,从不同角度观察,是作为不同的法律手段而被社会、侵权诉讼当事人加以运用的。从社会角度观察,它是损害后果是由受害人自担或是转由他人承担的分配标准；从侵权诉讼的原告（受害人）角度观察,它之具备是受害人损害赔偿请求权发生的基础；从侵权诉讼之被告角度观察,它之不具备又是被告赖以对抗原告诉讼请求的抗辩理由。这些不同运用综合起来,也就使得侵权损害赔偿责任构成问题具有了以下意义（价值） : （ 1）侵权损害赔偿责任之构成条件作为损害后果的分配标准,具有实现损害后果分配正义的价值。 （2）侵权损害赔偿责任之构成作为原告损害赔偿请求权的基础,具有保护权利和避免滥诉、实现侵权行为法
