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1、1法律现代化的三个层面 从法律“西 化”概念说起摘要：本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的历史是 19 世纪和 20 世纪初世界范围内的殖民化时代。由此，人们可以把法律现代化大致分为法律西方化、法律本土化和本土法律创新三个层面。其中，法律西方化是指自近代以来西方法律制度与法律文化向非西方社会的单方向传播的过程，包括法律殖民化或强制性的法律西化两种情况，这是与近代西方扩张的历史相联系的；法律本土化是指西方法律在非西方社会传播、融合与适应生长的过程，它是对法律西方化的一种扬弃即更高
2、层次上的肯定；本土法律创新，主要是指一种新的具有世界意义的法律模式的创新，它与目前大多数第三世界国家的“西方共性+本国特色”的法律实践应该有所区别，本土法律的创新是法律现代化可能达到的层面，但不是必然的层面，本文讨论了本土法律创新的制度标准、社会标准与时间标准问题。关键词：法律，现代化提到资本论，大概没有哪个中国人会认为，有一位叫马克思的德国人在为资本主义剥削做辩护。相反，人们会说，正是马克思通过对资本主义真实世界的描述，揭示了资本主义世界中应该批判和必然衰亡的东西。然而，提到法律西方化，至少有些中国人会大为紧张，认为这是有人为法律“全盘西化”做辩护。尽管他们了解中国近代的法律改革，大致也知道
3、欧洲人在非洲等地的政治与法律的殖民统治，更知道当代许多发展中国家正在被迫地或是相对主动地参照西方国家的模式进行2法律改革（中国算是一种主动改革的情况）。然而，他们忌讳“法律西方化”概念，总认为用法律借鉴、学习西方经验等词汇更舒服一些。其实，我在很长时间里也是认同这种想法的。然而，在讨论法律现代化问题时，我为什么首先要从“法律西方化”问题谈起呢？是为了描述我们当前的和以往的真实的法律世界。无论是回顾 20 世纪中国法律现代化的历程，还是思考中国法律当今与未来的变革前景，西方法律的影响总是一个挥之不去的影子，是一个拥堵于心中又无合适词语表达的内容。在 20 世纪中国法律现代化主流理论的演变中， “
4、法律西化”（法律西方化）最终蜕变成为一个较为情绪化的贬语，成为盲目照搬西方法律思想与制度的同义语，这既有学术语言变迁方面的客观原因，也是人们对于西方法律的矛盾心理和对法律现代化的主观期盼使然。然而，作为批判性语言的法律“西化”概念在有助于澄清人们的心理愿望的同时，却模糊了人们对法律现代化问题的事实分析；在有助于建构和表达人们对一国法律现代化的理想目标的同时，却忽视了对法律现代化的世界史背景和不同国家具体情况的历史考察。特别是在 20 世纪后期的一些关于中国法律现代化的理论中，对理想的主观追求经常代替了对现实的冷静分析，应该是什么的论证经常代替了现实是什么（或历史是什么）的讨论。这很难使人们看清
5、楚什么是现实中或历史中存在的东西，很难使人们看清客观现实中的非理想性一面；很难使人们看清中国正处在何处，可能会向何处去，以及应该向何处去。为此，本文希望区别出两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念，20 世纪 30 年代陈序经的“全盘西化”概念正是这样一种思路，胡适的“充分世界化”思想也有这样的影子。按照这样的思路，法律“西化”3概念揭示的是人们想要追求的东西。另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念，它所对应的典型历史是 19 世纪和 20 世纪初世界范围内的殖民化时代。在理论上，马克思所说的“未开化和半开化的国家从属于文明的国家，农民的民族从
6、属于资产阶级的民族，东方从属于西方”和“工业较发达国家向工业较不发达国家所显示的，只是后者未来的景象”（注 1）的思想，即揭示了这样一种历史描述与批判的思路，沃勒斯坦关于“资本主义世界体系作为一种特殊文明被普遍化”的思想（注 2）也是如此。正是在这样一种历史描述的意义上使用法律“西化”概念，法律“西化”概念也就被赋予了一种新的历史描述与批判的色彩。从历史描述角度使用法律“西化”概念的根本目的，意在想借此从世界历史角度对法律现代化的内在展开逻辑做某种框架分析，描述包括中国在内的非西方世界的一段屈辱历史及此段历史对后来的影响，描述中国社会目前正在发生着的法律现代化进程以及未来的可能走向。本文认为：
7、法律西方化（西化），按我本文所给出的某种宽泛的理解，作为世界近代史总体趋势的一个组成部分，无论是表现为法律殖民化还是强制性的法律西化，均构成了非西方国家法律现代化的起点，这是众多第三世界国家的一段屈辱史，也是人们不愿意承认却应该鼓足勇气承认的一段客观历史。确认法律西方化是非西方国家法律现代化的起点，本身并不能揭示出法律现代化的终点所在，非西方国家的法律演进道路如何走，还要取决于各国的具体条件与国际环境。所以，在不同国家的历史进程中，法律西方化与法律现代化的现实关系是复杂的，并不是简单的对立或排拆关系。超过法律西方化，靠的不是某种主观愿望，而是要遵循和把握非西方国家法律现代化的内在规律和不同国家
8、的具体条件。一、 “西化”概念与法律现代化4在中国的法律现代化理论里， “西化”概念是难以定义的。这不是就词语而言，而是就它的具体社会内容。同样，法律现代化与法律西化的关系问题也是难以澄清的，不是就人们的主观愿望而言，而是就它俩之间的真实关系。20 世纪早期（特别是 30 年代以前）的中国， “西化”概念指的就是后来的“现代化”概念，当时的“西化”概念基本上是积极的，反映了传统“夏夷之辩”的中国中心观解除之后中国人向西方学习的开放态度。情况的复杂性出现在 20 世纪 30 年以后。在 30 年代学术界的讨论中，随着“现代化”概念的出现和陈序经“全盘西化”主张的被否定， “西化”概念在人们心目中
9、渐成了“全盘西化”的简称（注 3）。 “西化”概念内在地分裂了成了两部分，它的原有积极内容转换到了“现代化”概念之中，而原有消极内容留存在“西化”概念的壳里， “西化”渐成贬语。在毛泽东时代的中国，由于现代化目标模式的转换，西化论主张彻底失去了社会基础，又由于“现代化”概念已经从“西化”概念中成功地剥离出来，就更无人从正面意义上继续使用“西化”概念。在后来的改革开放时期，随着学习西方的浪潮重新兴起， “西化”概念重新出现。不过，由于原有“西化”概念中的现代化含义内容已经获得了独立的语言表达，此时的“西化”概念的含义仍然等同于原有概念中的消极剩余物，即盲目照搬西方经验、主张全盘西化的代名词。由此
10、， “西化”概念主要成为了一种批判性词语。从主张“西化”的阵营看，在 20 世纪中，最早主张“西化”的人，是“五四运动”时期反封建主义态度最猛烈的人，如陈独秀、胡适等。维新运动的失败，使许多中国人认识到，中国的问题单靠点点滴滴地学习西方是不够的，必须进行彻底的改造。中国文化与西洋文化是性质完全不同的两种文化，只有西方文化，即西方的科学与民主，才能救中国。这是“五四运动”时期“西化论”主张的最突出成就。所以，205世纪早期中国的“西化”概念就是指现代化，主张西化论的人往往也是反对中国封建专制文化态度最猛烈的人。西化论表明了一种与以封建文化为代表的中国传统文化的彻底决裂的精神。30 年代初陈序经等
11、人的“全盘西化”论也是针对梁树溟的新儒学文化观而来的（注 4）。如果我们不追究其名词概念上的问题，这种“全盘西化论”也是一种主张全面的激进现代化的观点，只不过当时人们普遍地还没有把“现代化”概念从“西化”概念中剥离出来。无论是西化观点，还是全盘西化的观点，就与其它们当时所分别针对的封建礼教观点和新儒家的“世界未来文化就是中国文化（儒学）的复兴”观点相比较而言，都是一种相对进步的、与中国现代化的大趋势相吻合的观点。“西化”概念的更真实含义，不仅在于它本身，而应该从反“西化”论的主张中寻找。20 世纪早期最激烈的“西化”反对者，是那些封建礼教的忠实维护者，他们攻击“西化论”者是“覆孔孟、铲仳常”（
12、注 5）。 “五四运动”后期的反“西化论”者主要是一些接受过西方新学与民主思想洗礼、但仍对传统文化持同情态度的文化保守主义人物。如“五四运动”时期，针对当时新文化运动对儒学旧礼教的抨击和西学之风盛行，杜亚泉认为， “近年以来，吾国人之羡慕西洋文明，无所不至，自军国大事以到日用细微，无不效法西洋”（注 6）。20 世纪后期，原处于封闭状态的中国向外部世界走出的每一步，中国借鉴西方经验的每一个重要举措，几乎都会遇到各种各样的反对意见与阻力，都会有各种各样的“盲目照搬西方”的批判性言辞飞过来，都曾经被指责为“西化”。就法律方面的情况看，八十年代初期，法律方面的指导思想是，西方国家的法律是体现资产阶级
13、意志的，是有阶级性的，不能照搬借鉴，只有西方法律中的一些技术性法规是无阶级性的，可以借鉴。如果有人提出在学习借鉴西方法律制度方面走得远一点，自然就会戴上一顶“西化”的帽子。八十年代6国内法理学教科书中谈到社会主义的法制原则，表面上说是要“总结建国以来的经验和吸取本国历史上及外国经验相结合”，但注重强调的还是不能照搬外国的经验（注 7）。整个 80 年代谈及权力制约原则、公法与私法的划分、权利本位、人权理论等内容时，最容易被扣上的帽子之一就是“照搬西方”与“全盘西化”甚至是“自由化”。从考察“西化”概念的使用情况看，人们使用“西化”概念所反对的内容，有许许多多都正是中国在后来的改革中逐渐加以吸收
14、、借鉴的东西。也就是说，人们使用“西化”概念所反对的内容，正是向西方学习的做法。如果说，反“西化论”者所反对的是中国走向外部世界，至少是反对中国在这方面走得过快，那么，西化论者所主张的主流恰恰是全面的、尽快地融入世界，融入国际社会的潮流中去。这样一来，在中国的现代化话语里， “现代化”与反对“西化”在许多方面构成了一种矛盾的伴生现象。在现代化的主张背后，总有反“西化论”的主张跟随而来。因为，正如金耀基所说的那样， “”现代化“以工业化、都市化、世俗化、普遍参与为内涵的，而这些却又恰恰是现代的西方文化的特质， ”现代型模“固然不等于”西方型模“，但二者是非常接近的。而几乎是重合的（注 8）。所以
15、，无论是怎样的现代化，从某种意义上，总是有”西化“的成份在其中，总是无法避免向西方国家学习的活动。上述情况大概主要说明了一个情况，即对”西化“概念的理解不应该仅从”现代化“概念的剩余内容方面理解，不应该仅从盲目照搬西方经验的意义上理解，而应该从反对”西化“论者所现实地反对的东西方面理解。西化概念引发出的另一个复杂问题，是法律现代化与法律西化的关系。法律西方化（西化）与法律现代化的关系是一个主观上说得清楚、实际上辩别不清的问题。从主观愿意方面看，法律现代化是要通过借鉴、学习西方社会中已有7的符合现代社会发展规律的、合乎社会进步要求的内容，改造原有落后的中国法律，而不是要将西方社会的法律、特别是其
16、中不合理的及不合乎中国国情的内容原样照搬过来，即把西方法律中的为我需的、好的东西拿过来，留下那些不需要的或不想要的东西。但实际上，由于为我所需的、好的东西的标准是社会功利性的、适时变化的，某项法律改革实践到底是合乎现代化要求的还是属于“西化”的也就难以说清楚了。比如，从历史上看，清末立宪，搞君主立宪制，是否是符合了当时的国情？就清末修宪的决策者而言，君主制无疑是合乎当时中国国情的，但后人认为那是照搬当时的德日体制。沈家本奉旨修律是否属于照搬西法呢？后人的回答基本上是否定的，但当时清庭中将其斥为“专摹外国”（西化）者为却大有人在（注 9）。民国初期孙中山搞英美共和制，是否合乎当时的国情？今人似乎多持肯定态度，但无论是当时还是如今，认为共和制徒具形式、在中国并无土壤根基的看法也很普遍且道出了部分历史实情。这些是历史上的情况，如今的情况也很类似。中国在上市公司原有的监事会框架内叠加了美国的独立懂事制度，在纠问式审判的历史背景下植入抗辩制，在普遍缺乏知识产权意识的社会环境下制定实施了知识产权法，这是属于学习、借鉴西方法律，还是属于照搬西方或“法律西化”呢？这实际上也是容易有争议的，
