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1、 浅析商法在市场经济中的作浅析商法在市场经济中的作【摘要摘要】 商法是市场经济的基本法，是市场运作规律的法律化，它迎合了市场发展的规律，保障市场主体的权益，促进市场健康和谐发展。【关键词关键词】商法; 市场经济; 作用; 经济法; 民法; 一商法的概念和性质一商法的概念和性质（一）商法的产生纵观历史，可以发现商品交换经济的发展经历了三个阶段：古代简单商品经济、近代自由市场经济和现代市场经济。相应的，产生了三种不同性质的调整商品经济的法律，与古代简单经济相对应的民法，和近代自由市场经济相对应的经济法，以及和现代市场经济相对应的商法。民法的法律原则及其相应的法律制度，在商品经济的初期集中体现这种简
2、单商品经济关系的性质，准确而有效地调整着商品所有者之间的经济关系。在资本主义经济关系确立以后，简单商品经济过渡到自由市场经济，商品经济得到了迅速发展，这时的商品经济，从交易规模上说，已不是个人与个人之间的商品交易。民法调整简单商品经济，而商法调整大规模发展条件下自由市场经济关系。这一经济关系的性质确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。商法调整对象的特定性和调整原则的特殊性，决定了商法调整商事行为的必要性，于是商法开始作为一部独立的法律部门存在，区别于民法。（二）商法的概念商法的定义是调整商事主体及其行为的法律规范的总称。商法可以分为两种：实质意义上的商法和形式意义上的商法。所谓实质意
3、义上的商法是指以商主体和商行为为调整对象的法律规范的总称，包括单行条例，部门法中的相关规定，它既包括一切以商事为调整对象的法律法规。（三）商法的性质1.商法是私法公法和私法的最早分类起源于罗马法学家乌尔比安。乌尔比安认为调整私人利益的是私法，公共利益的是公法。公法和私法的区别在于公法的规定不因人变化，私法体现个人一直为个人所影响。现在关于公私法划分的标准有很多，总体可以归纳为法律关系说，利益说，主体说等等，其中最为合理的是法律关系说，私法是调整平等主体的法律关系，主体平等意思自治是其特点。而公法则体现了隶属或管理的关系，法律关系主体往往是不平等的。商法所调整的商事关系中的主体是地位平等的企业或
4、个人，在客观上也尽量排除国家公权力的介入，保障个人权力的行使，所以商法是私法。2商法是权利法商法不仅是私法，还是权利法。商法作为私法调整商事关系，多通过赋予权利实现其立法目的，和行政法及刑法不同，后两者的内容多为限制性规定。商法内容多以权利的赋予为基础，并由此衍生出多个部分。商法立法目的在于保障主体获利的合法性，它通过肯定主体获利的合法能力，来保障其利益，通过对个体的保护实现整体的保护。商法的权利法特质既是对个人权力的肯定与尊重，也是促进市场经济发展的内在动力。“法律应当让人民自己照顾自己的利益，人民是当事人，必然比立法者更了解自己的利益”。二二. .商法下各法律部门的作用商法下各法律部门的作
5、用商法是调整商事行为和商事主体的法律，商法规范按作用可以分为规范主体的法律和规范行为的法律。其中规范主体的法律包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合作经营法;规范行为的法律有票据法、保险法、破产法、海商法等法律部门。（一）主体法公司是在市场经济条件下主要的企业形式，公司在市场经济中所占份额是远超其他企业的。公司是作为现代企业制度的一个载体，对于市场的发展起着极其重要的作用。国有企业的发展离不开改革，而改革主要是采用公司制度进行，这要才能达到现代化企业发展标准。所以公司法对于促进我国社会主义市场经济的发展和建立及完善社会主义市场经济体制，具有十分重要的意义。（二）行为法1 保险法（1）保
6、护被保险人的利益和市场的稳定保险作用建立在企业的偿付能力上，如果从事保险的企业，因亏损失去偿付能力，或本身就不具备偿付能力，会使得保险不仅不能实现其基本功能，还会直接将本保险人及相关利害关系人置于新风险敞口之下，不利于市场的稳定。（2）有助于实现市场的公平、公正、有序要培育和发展保险市场，就必须倡导适度的有规则的公平竞争，使每个市场主体都能平等地、独立地面对市场，自主经营、自负盈亏。所谓规范是指人们的行为规则。它具有三个特点。第一，规范性。规范性是指它所能够起到的指引保险活动当事人行为的作用；第二，概括性。所谓概括性是指它为保险活动当事人的行为提供了一个模式，简单来说就是行为标准和行为方向；第
7、三，可预测性。正是因为保险法的存在，保险活动的当事人才可以通过其预见到国家对自己行为的法律评价，自己的行为会有什么法律后果。2.破产法（1）公平保护债权人利益公平是破产法的首要价值诉求，它可以体现在以下两个方面：第一，在破产程序开始后，所有债权视为到期根据民法的规定，只有当债务到期后债权人才有权要求偿还债务，但作为破产公司，债务到期后已无资本可以偿还。如果沿用民法规定对于债权人将极不公平。第二，所有债权按顺序和比例接受分配这首先表现为破产法按照实体法或破产法的规定将所有债权区分顺序而为清偿。按比例清偿也是公平的体现。3.票据法票据法是指调整票据法律关系的法律规范的总称。广义的票据法是指涉及票据
8、关系调整的各种法律规范，既包括专门的票据法律、法规，也包括其他法律、法规中有关票据的规范。票据法是调整票据关系的法律规范的总称。商法以效益至上，固定化的交易方式和实体化的交易对象有助于促进交易的快捷。4.海商法（1）推动海事运输业的发展。海事运输风险很大，如果没有海上法的规范和调整，很少会有人愿意冒着风险使用海上运输，这回极大地限制海事运输的发展，进一步对国际贸易产生阻碍。海上法的制定，通过规定各方权利义务，使得商事主体无后顾之忧，推动海上运输及国际贸易的发展。（2）促进对外贸易。如上所述，海商法推动海上运输业的发展，运输业的发展同时也对对外贸易产生积极作用。自海商法实施以来，我国对外贸易获得
9、突飞猛进的发展，在国际贸易中地位也愈来愈重要。三三. .商法与其他市场经济法律部门的关系商法与其他市场经济法律部门的关系（一）商法和民法的关系 1.民法和商法的价值取向不同，民法崇尚公平，在公平和其他价值发生冲突的时候，民法会优先选择公平。民法认为应当公平至上，兼顾其他价值，例如效益等。但民法的公平不可能做到绝对的公平，他是无法兼顾整体利益的，所以民法的公平只能是个体的公平，在个案上实现公平，而不能达到整体利益的最大化。甚至在某些情况下，个体公平正义会导致社会整体利益的损失。2.民法和商法的基础不同。民法历史渊源悠久，最早可以追溯的古希腊，在我国民刑不分的历史背景下，实质民法更是源远流长。应该
10、说商品经济促进了民法发展，例如，当经济发展到一个阶段时，社会分工加深，个人无法生产出自己所需生活用品时，交换就是必不可缺的，这就为所有权和合同及债券创造了温床，所以对于民法来说，其最合适的经济基础是商品经济。（二）经济法和商法的关系经济法作为一个法律概念出现后，国内外经济法的理论可谓百家争鸣，但大都赞同一个观点：从其发展历程来看，“经济法是政治法和市民法的补充和必然产物“ 2;如果从其本质来看的话，“经济法是国家对于经济的干预之法” 3；这使得其与行政法在性质上有相似之处，所以比较其与其他法律部门的关系，“经济法应位于商法与行政法之间，它与商法分享对经济事务的调整”综上我们可以得出经济法的定义
11、是：为了克服市场失灵而制定的调整需要国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。其运作机理在于，通过国家的强制手段保障市场秩序，维持市场健康的运作机制。四商法的发展体例分析及立法建议四商法的发展体例分析及立法建议(一) 国外商法立法模式分析大陆法有着最完善的商法体制，在大陆法中商法的立法模式主要分为民商分立和民商合一。民商分立是指民法典之外另立商法典，民商分立国家有法国、德国、日本和葡萄牙等。民商合一是指民法典之外不另立商法典，将商法的内容分散到其他法律规范中，实行这种立法模式的地区主要有瑞士、意大利、我国台湾地区、泰国等。立法模式的选择与本地区的历史背景和经济发展状况有关，接
12、下来让我们探究几个比较具有代表性的国家商法发展：1.法国的商法立法模式法国首先制定商法典。1807 年，法国商法典的创立揭开了民商分立的帷幕。 法国商法典的制定体现了立法者的睿智。在商法典之前的法国民法典中，立法者刻意将商事和海事排除在外，为而后商法典的成立买下伏笔。对于这一结果的产生，历史和文化背景起了很大的作用。（1）法国很早就有民商立法分立的渊源法国的民商立法可以追溯到法兰克时期。公元 5 世纪编纂的撒利克法典就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等。“16 世纪以后,随着法国资本主义的发展、王权的加强以及民族国家的逐渐形成,法国开始出现国家商法” 4。1673 年，商事法令
13、集和 1681 年法国颁布的海事法令集均为独立的商事立法。这两者为法国商法典的制定奠定了重要的基础。综上所说，商事独立立法的传统早已存在。（2）法国法学家认为商法不属于罗马法法国是罗马法忠实的继承者，在法国学者看来，罗马法中并没有对商法的明确规定，既然如此，商法和民法并不同源，它有自己独特的法律传统，所以民法典不能涵括商法典。2.德国的立法模式德国和法国一样，采用民商分立的立法模式。 德国商法的发展，可以从经济和学术两方面来看 ：（1）经济方面。商品交易的快速发展和商事关系的日益丰富使得商法典的制定的必要性凸显。另外工业迅速发展，大批企业像矿业、冶炼、机器制造等等的出现，推动了商法的快速发展，
14、为商法典的产生提供了现实依据。（2）学术发面来看，德国是大陆法系的元老，数个世纪对大陆法的传承发展，使得德国法律日趋成熟。对于民法的发展尤为突出，一个成熟的民法平台为商法研究提供了学术基础，使得制定商法典成为可能。（二）商法立法建议 改革开放二十几年来，中国的商品经济日益发达，在融通商品的过程中，人们产生的矛盾和摩擦也相应成几何倍数增长，与此同时，“随着国际商事关系的发展,商法的体系也在不断发展变化” 5“将来,国际商法将更加全球化,统一化” 6。这种客观的社会需求，强劲地催动富有中国特色的商事法律的创制和颁布。 商法的研究还处于起步阶段，无论是民商合一，还是分立，商法和民法的区别有目共睹，而
15、这种区别随着商品经济的发展还会愈来愈大，商法的基础型理论迫切需要更多的人参与其构建，也需要更多的人去认同。国内研究商法的人大多立足个案或单行法规，锁定一个商法中特定的研究领域或适用对象，进行点对点的理论探讨，这种研究模式虽然可以通过特别法优先适用的方法解决民商合一模式法律冲突的矛盾，但是就长远来看，它却抹煞了商法的独特的价值构成和特殊的方法论，天然地使商法永远躺在民法的怀抱里，永远受民法理论框架的禁锢，商法研究应当从总体把握，走出商法自己的道路。中国的市场经济中仍然存在计划经济体制的因素，行政主导商法法制建设是中国商法发展的一个显着特征。随着中国市场经济的迅速发展和中国法制完善的不断进行，以立
16、法机关为中心、以行政部门为法律实现主导模式愈发凸显其不足，我们应当认识到：成文法具有稳定、规范和明确性特征，但必须认识到成文法的缺陷；行政执法机制具有高效率的特点，但也应当看到了其不足。对于商法的立法模式，不一味依赖立法，应当加强本法律文化圈的法律实践，注重本地商事交易惯例的研究。 英亚当.斯密：国富论，M，北京，商务印书馆，1983，252 页。 5 贾鹏，刘鑫，范东平：浅析国际商法发展的发展趋势及存在问题，J，时代金融， 2011。 5 贾鹏，刘鑫，范东平：浅析国际商法发展的发展趋势及存在问题，J，时代金融，2011。 5 贾鹏，刘鑫，范东平：浅析国际商法发展的发展趋势及存在问题，J，时代金融， 2011。 5 贾鹏，刘鑫，范东平：浅析国际商法发展的发展趋势及存在问题，J，时代金融， 2011。 6 贾鹏，刘鑫，范东平：浅析国际商法发展的发展趋势及存在问题，J，时代金融， 2011。
