《wto与我国外观设计制度之重构》由会员分享，可在线阅读，更多相关《wto与我国外观设计制度之重构（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 WTO 与我国外观设计制度之重构与我国外观设计制度之重构1康芳伟 刘家容 张小明2摘要：外观设计在我国是作为一种专利受专利法调整和保护的，这种设置与世界上大多数国家的立法体例有所不同，与 WTO 下的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS 协议）也有所不同。实践中，这种设置已经产生了一些副作用。本文详述了我国外观设计制度在实践中存在的缺陷，以国外外观设计制度的设置为借鉴，提出按照国外的立法例，重构我国的外观设计制度的设想。外观设计是一项重要的知识产权，世界上大多数国家都十分重视对外观设计的开发、利用和保护。随着工业经济的发展和新兴产业的兴起，外观设计所赖以依托的产品越来越多，保护的范围也越来越
2、宽，从传统的纺织、机械制造等行业扩展到电子、信息等各个领域。在我国，外观设计是作为一种专利受专利法调整和保护的，这种设置与世界上大多数国家的立法体例有所不同，与 WTO 下的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS 协议）也不甚相符，本文拟以国外外观设计制度的设置为借鉴，探究我国外观设计制度设置的利弊，提出重构我国外观设计制度的设想，以期进一步优化我国的知识产权法律保护机制。国外外观设计保护制度的设置外观设计在国外多称为工业品外观设计，简称工业设计，也有的称工业品式样，是关于产品的造型和图案的设计。一般认为，外观设计制度起源于法国，1711 年，为了保护地产丝绸产品的图案和色彩，法国里昂市政府颁布
3、了有关保护丝绸图案、色彩等外观设计的规定。此后，在工业革命的推动下，工业产品日渐增多，涉及外观设计的产品也愈加宽泛，1793 年，法国的版权法把外观设计作为艺术品以版权保护的方式纳入其中。到了 1806 年，法国又颁布了独立的工业品外观设计专门法，对工业品的外观设计进行保护。法国对外观设计保护制度的设置和完善，经历了比较漫长的过程。1806年工业品外观设计法的颁布并没有解决司法保护中的所有问题，相反，却给法院的审判实践带来了适用法律的难题，由于在此之前的 1793 年版权法曾将外观设计纳入版权保护，实践中，对有些美术创作成果的保护，适用外观设计法还是版权法，难以区分，在受到工业品外观设计法的保
4、护后，是否还应受到版权法的保护，法律未作明确的规定。为了区分有些美术创作成果在法律适用上的界限，法国的法官们引入了一个“纯艺术性”的概念，以期将美术创作成果划归版权法保护的范围。但法官们发现，几乎一切能付诸工业应用的，受 1806 年外观设计法保护的外观设计，都不缺乏“纯艺术性”的一面。在以后的司法实践中，法国的法官们又采用了多种标准划分两法保护的界限，例如，他们规定：如果有关设计创作的目的是工业应用，则不受版权法的保护；设计仅仅能够以手工制作，不能用于工业生产，则受版权法的保护，能用于工业生产的，则以工业品外观设计法调整；如果有关的设计首要特征是“纯艺术性”，第二特征才是工业应用性，则可以享
5、有版权，反之则不能享有版权，等等。在将近一百年的时间里，法国的法官们作了多次的尝试和探索，结果发现，无论采用什么样的标准，都很难在工业品外观设计法和版权法之间作出一个明确的区分。对哪些外观设计只能由工业产权保护而不能受版权法保护的探索，始终没有获得满意的答案。1902 年，法国在其成文法中公开承认，在外观设计的工业产权保护与版权保护之间划分界限，是没有意义的。同年，法国颁布了新的版权法，新版权法规定：一切工业品外观设计，在受到工业产权法的保护后，仍可以享有版权。通常认为，这是对工业品外观设计给以外观设计法和版权法双重保护的第一部法律。3英国对外观设计保护制度的确立和发展与法国相类似。1787
6、年，英国制定了外观设计条例，主要用于保护英国棉布、细洋布的图案、色彩等设计。英国在保护外观设计的实践中，同样也遇到与法国相同的困惑。根据英国的注册外观设计法和版权法的规定，未付诸工业应用的外观设计，由版权法保护其形式，已付诸工业应用的，则可以提交专利局注册。但在现实中，不少外观设计成果的所有人感到形式保护对外观设计更有效，因此虽然投入了工业性的使用，也不愿去申请注册，为了保护这些付诸工业应用又未注册的外观设计，1968 年，英国颁布了外观设计版权法, 外观设计版权法是英国在外观设计保护方面企图寻找工业产权与版权之间的界限而徘徊多年的产物，其目的是为了解决一部分悬而未决的创作设计的保护问题4。按
7、照这部法律，外观设计在英国受到的保护可以概括为：1、在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。2、凡是享有版权的外观设计，一旦经版权人同意应用到工业上（批量生产的产品超过 50 件并已投放市场），则原有的版权丧失，转而享有“特别工业产权”。3、按照注册外观设计法获得“类专利”的外观设计，可以同时享有该法（属于工业产权）以及版权法的双重保护，但其中享有的版权保护只有十五年。外观设计版权法引出了“特别工业产权”的概念，此后，一些国家在工业品外观设计的保护上，也效仿了英国的作法，1987 年新加坡的外观设计保护法几乎完全以该法为样板。而 1986 年联邦德国的工业品外观设计版权法则堪称“
8、特别工业版权法”的典型，德国工业品外观设计版权法指出，如果把某个外观设计的一部分以书面形式复制，不一定构成侵权，而如果将某个工业品外观设计的一部分应用到工业产品上，则必定构成侵权。这是较为明显的工业产权保护原则，但该法又要求受保护的客体，应具有原创性，这实际上又是版权保护的原则5。英国外观设计版权法中由版权法转化为“特别工业产权”的规定，又称“权利转换”，理论认为，“权利转换”是有些国家在一定时期内打算避免“双重保护”而采取的一种法定措施。1988 年英国新的版权法颁布后，这种“权利转换”制度已不复存在。正如法国在一百多年前承认了“双重保护”不可避免一样，英国在新的版权法中也承认了这一事实。在
9、现行的英国版权法中，一方面采用“交*保护”保护外观设计权，另一方面，仍然承认“双重保护”的客观存在。6目前，全世界约有 110 多个国家或地区对外观设计实行保护，综观国外外观设计保护制度的设置，可以分为以下几种情况：1、外观设计既受版权法的调整，又受外观设计法的调整，如法国、英国等。2、由单独的外观设计专门法调整，国外许多工业发达国家大多数采用这种立法体例对外观设计进行保护。如德国、日本、新西兰等。3、由专利法进行调整，用专利法将外观设计纳入其调整范围的国家在世界上不多，如美国、我国的台湾等，我国对外观设计的保护采取的是以专利法进行调整的立法设置。4、以版权法对外观设计进行保护。单独用版权法对
10、外观设计进行保护，其保护效果明显弱于工业产权法的保护，采用这种方式保护的国家在世界上为数不多。由于发达国家对外观设计的保护大多采用单独的外观设计法和外观设计法加版权法的保护原则，1969 年，保护工业产权联合国际局（BIPRI）向八十四个发展中国家提供了一份发展中国家外观设计模范法（草案），作为发展中国家在外观设计立法方面的参考范例，在该模范法的指导原则和第一条“本法的范围”中指出，与涉及技术创造的专利相区别，工业品外观设计属于美学的范畴，但同时又被用作工业品或手工业品的式样，外观设计受本法的保护，不排除法律所规定的其他权利，尤其是来自版权法的权利。由二十个发展中国家代表组成的“模范法委员会”
11、在审议该模范法时指出：“该款确定了累加保护的原则：根据本法受保护或已经受到保护的外观设计，也可以根据另一种法律受到保护，尤其是版权法。模范法委员会一致通过的这个原则，具有相当实际的重要性。由于外观设计是美学性质的创作。所以可能有这种情况，即根据外观设计法取得保护的东西，同样可以从版权法中取得保护。”7由此看来，世界上大多数国家基本接受以单独的外观设计法且不排斥版权法对外观设计进行保护的原则，采用专利法对外观设计进行保护的国家，在世界上当属少数。WTO 下的知识产权协定对外观设计制度设置的要求TRIPS 协议第二条“知识产权公约”指出：“1、就本协议第二、第三及第四部分而言，全体成员均应符合巴黎
12、公约 1967 年文本第一至十二条及第十九条之规定。2、本协议第一至第四部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。”也就是说，TRIPS 协议的成员，均应承担巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约四个公约的实体条款。因此，WTO 下的知识产权协定中，涉及工业产权协定的，除了 TRIPS 协议以外，还有巴黎公约。巴黎公约第一条（2）指出：“工业产权的保护对象是专利、实用型式、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。”从巴黎公约对工业产权的分类来看，外观设计是一项独立于专利的工业
13、产权。但是，公约对外观设计的具体规定却十分简单，公约第五条之五指出：“外观设计在一切成员国应受到保护。”它并没有要求成员国采取什么样的立法对外观设计进行保护，只要成员国对外观设计进行保护即可。TRIPS 协议对于外观设计的要求则比较详尽，TRIPS 协议第四节“工业品外观设计”（第二十五条和第二十六条）指出：“第二十五条：保护要求：1、对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖性或非原创性，系指某外观设计与已知设计特征之组合相比，无明显区别。成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要技术因素或功能因素构成的设计。2、各成员应保证其对保护纺织品外
14、观设计的要求，特别是对成本、检验或分布的要求，不至于不合理地损害求得保护的机会。成员有自由选择用工业品外观设计法或用版权法去履行本款义务。”从 TRIPS 协议的要求看，工业品外观设计是一项重要的知识产权，工业品外观设计独立于专利（专利的规定在 TRIPS 协议中排列在工业品外观设计之后的第五节（第二十七条至三十四条）。由于外观设计已被排除在专利之外，因此，对外观设计的保护，必然无法使用专利法进行保护，成员可以选择工业品外观设计法或用版权法履行 TRIPS 规定的保护义务。TRIPS 协议第二十六条“保护”一节指出：“1、受保护的工业品外观设计所有人，应有权制止第三方未经许可而为商业目的的制造
15、、销售或进口带有体现有受保护设计的复制品或实质性复制品之物品。”TRIPS 协议规定的权利所有人有权制止他人的制造权、销售权及进口权，按照通常的理解，认为 TRIPS 协议强调以工业产权法对工业品外观设计进行保护，如果采取版权法保护的话，至少还应当有“演绎权”。当某一设计以版权法进行保护时，版权法无法排斥他人独立创作出相同或类似的设计，而当该设计以工业产权法保护时，则不允许对相同或类似的设计均给予注册保护，即便是后设计者也是独立创作，也会因为已有在先申请而不保护后设计者，更不允许他人未经许可的复制。因此，以工业产权法对外观设计进行保护，保护期内的保护力度要明显地优于版权法。我国外观设计制度设置
16、中存在的问题在我国，外观设计受专利法的调整，属于专利法规定的三大专利之一。对外观设计的定义，我国专利法实施细则第二条第三款指出，外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。根据上述定义，外观设计具有以下的特点：1、外观设计必须是对产品的外表所作的设计，即外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品和设计的组合。2、构成外观设计的是产品的形状、图案、色彩或者其结合。3、外观设计是适用于工业品上应用的新设计。4、外观设计必须富有美感。应该说，我国对外观设计所确定的概念是科学和准确的，但在实践中，由于外观设计制度设置的不合理加上专利法固有的缺陷成就了某些不正当竞争的合法庇护，欺骗误导社会大众，已经产生了一些副作用。在我国以专利法保护外观设计的实践中，存在着以下几个方面的问题：一、利用现有专利法的外观设计制度“合法”地侵害其他知名品牌的合法权益利用外观设计专利权侵害其他知名品牌的权益，是近些年较为常见的现象。在这类案件中，侵
