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1、成功与差一点儿成功之间只差一点儿。高晖云 高晖云微博 http:/ 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 万国微博地址:http:/ 年理论法学授课提纲年理论法学授课提纲廖峻廖峻法理学法理学第一章第一章 法的本体法的本体第一节 法的作用法的作用分为规范作用和社会作用，任何法都有规范作用和社会作用。 法的法的规规范作用范作用种类作用对象具体内容个别性指引：如判决书、合同等 规范性指引：如刑法、民法等指引本人的行为确定的指引：来自义务性规范选择的指引：来自权利性规范评价他人的行为合法与否教育一般人的行为具体表现为示警作用和示范作用预测人与人之间行为的预期是社会得以存在的主要原因及其
2、秩序的基础强制违法犯罪行为强制人们遵守法律第二节 法的价值秩序其他价值的基础；以合乎人性、符合常理为目标，多关乎形式而非实质自由最本质的价值，最高目标；“真正的法律”的衡量标准，体现人性最深刻需要基本价值 正义法的基本标准；法的评价体系；推动着法律的进化法的价值体系 非基本价值：如利益、效率等价值位阶原则价值位阶原则：适用于不同位阶不同位阶的法的价值冲突；在先价值优于在后价值个案平衡原则个案平衡原则：适用于同一位阶同一位阶的法的价值冲突；适当兼顾个案双方的利益法的价值的冲突解决原则 比例原则比例原则：适用于较为优越的法益不得不不得不侵及另一法益时，不能逾越必要程度第三节 法的要素一、法律规则一
3、、法律规则 考点一考点一 法律法律规则规则的的逻辑结逻辑结构构法律规则是采取一定的结构形式具体规定具体规定权利、义务以及相应后果的行为规范假定条件假定条件：包括适用该规则的条件（时间、空间、人）和行为主体的行为条件行为模式行为模式：规定可为、应为、勿为模式，其内容是任何法律规则的核心部分法律后果法律后果：规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应效果；合法、违法后果法律规则的逻辑结构从逻辑结构上来说，三个部分缺一不可从逻辑结构上来说，三个部分缺一不可 例 刑法第 17 条第 2 款的逻辑结构“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆
4、炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 ”万国教育 考前突破阶段资料 联系电话：400-650-20892考点二考点二 法律法律规则规则与与语语言言语言是法律的载体；一切法律规范必须以“法律语句”来表达；法律人不能拘泥于表面字、词命令句：其道义助动词是“必须” 、 “应该” 、 “禁止”等规范语句允许句：其道义助动词是“可以”法律规则与语言之关系法律语句非规范语句陈述句： 陈述句或陈述语气可以被改写为命令句。如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所” ，这实际上表达了一个命令。有的法律有的法律规则可以规则可以用陈述语用陈述语气或陈述气或陈述句表达句表达考点三
5、考点三 法律法律规则规则与条文的关系与条文的关系现代国家的规范性法律文件（如法典）大多以条文为基本构成单位规范性条文：直接表述法律规范直接表述法律规范法律条文非规范性条文：不直接规定法律规范，规定某些法律技术内容（法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等） ，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文规则与条文之间不是机械的一文一义的一一对应关系，条文可以不表述规则 考点四考点四 法律法律规则规则的分的分类类职权性规则有职权授权性规则权利性规则有权，享有的权利；可以命令性规则有义务，须得，要，应，必须规则的内容规定（主要是行为模式）不同义务性规则禁止性规则禁止，不准，不得，不应当，严
6、禁确定性规则无须援引或参照其他规则，最常见、最多委任性规则由其他机关制定规则规则内容的确定性程度不同 准用性规则把规则的内容指向了其他规则， “参照”强行性规则内容具有强制性，不容许更改法律规则的分类行为限定的范围或程度不同任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式二、法律原则及其与法律规则的区别二、法律原则及其与法律规则的区别法律原则是为法律规则提供为法律规则提供某种基础或本源基础或本源的综合性综合性的、指导性指导性的价值准则或规范相同二者都是法律规范，二者共同组成法律，二者都规定法律权利与义务，二者都具有法的作用相似法律原则也有逻辑结构、行为模式、法律后果和自由裁量权限制，但不如法律规则明
7、确法律规则规定明确具体，着眼于共性着眼于共性，其目的是削弱或防止“自由裁量”内容法律原则概括性的要求或标准，同时关注共性和个性同时关注共性和个性，适用时具有较大的余地法律规则某一类型的行为适用范围法律原则某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用法律规则全有或全无的方式全有或全无的方式相异适用方式法律原则不同强度的甚至冲突的原则都可能共存于一部法律之中第四节 法的渊源一、正式的法的渊源和非正式的法的渊源一、正式的法的渊源和非正式的法的渊源正式的法的渊源具有法的约束力约束力；可以直接作为法律决定之大前提非正式的法的渊源具有说服力说服力；可以作为法律决定之大前提的准则来源法的渊源 二者的区别标
8、准是有无明文规定有无明文规定和能否直接适用能否直接适用二、当代中国的法的正式渊源二、当代中国的法的正式渊源 包括宪法，法律，行政法规，地方性法规、民族区域自治法规、经济特区的规范性文 件，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例。 三、当代中国法的非正式渊源三、当代中国法的非正式渊源成功与差一点儿成功之间只差一点儿。高晖云 高晖云微博 http:/ 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 万国微博地址:http:/ 法律关系一、法律关系的种类一、法律关系的种类 考点一考点一 调调整性法律关系和保整性法律关系和保护护性法律关系。性法律关系。产生根据职能实现规范的内容状态制裁举例调整性法
9、律关系合法行为调整行为模式法实现的正常形式不需要民事保护性法律关系违法行为保护否定的法律后果法实现的非正常形式需要刑事 考点二考点二 纵纵向（隶属）的法律关系和横向（平向（隶属）的法律关系和横向（平权权）的法律关系。）的法律关系。主体间地位隶属关系强制性举例纵向法律关系不平等有，管理、服从、监督关系有，不能转让和放弃刑事横向法律关系平等无一定程度任意性民事考点三考点三 单单向、双向和多向法律关系。向、双向和多向法律关系。单向法律关系权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，如不附条件的赠与关系。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向法律关系一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然，例如买卖法
10、律关系。多向法律关系三个或三个以上相关法律关系的复合体，例如行政法中的人事调动关系。考点四考点四 第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系主不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系第二性法律关系从由第一性法律关系而产生的、居于从属地位的法律关系。在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系，保护性法律关系是第二性法律关系；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系，程序法律关系是第二性法律关系。二、法律关系的产生、变更和消灭的最主要条件有二：一是法
11、律规范，二是法律事实。二、法律关系的产生、变更和消灭的最主要条件有二：一是法律规范，二是法律事实。第二章第二章 法的运行法的运行第一节 法的宏观运行一、法的宏观运行由五大环节构成：立法、执法、司法、守法和法律监督。一、法的宏观运行由五大环节构成：立法、执法、司法、守法和法律监督。 其中，立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文 件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。二、执法与司法二、执法与司法区别司法（法的适用）执法广义：国家行政机关、司法机关及其公职人员主体司法机关及其公职人员狭义：国家行政机关及其公职人员内容涉法纠纷和争议，对象是案件对
12、社会进行全面管理程序性要求严格的程序性要求不如司法严格和细致主动或被动被动性，前提是案件的发生主动性，不基于相对人的意志引起和发动成功与差一点儿成功之间只差一点儿。高晖云 高晖云微博 http:/ 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 万国微博地址:http:/ 考前突破阶段资料 联系电话：400-650-20895第二节 法的微观运行（法适用的一般原理）一、法适用的目标一、法适用的目标获得可预测性（确定性、合法性）的法律决定（形式法治的要求，法律效果）合理的法律决定获得可接受性（正当性、合理性）的法律决定（实质法治的要求，社会效果）可预测性优先二、内部证成与外部证成二、内部证
13、成与外部证成内部证成：按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出法律决定分类外部证成：对法律决定所依赖的前提（大、小前提）的证成证成关系外部证成保证内部证成的前提正当；外部证成必然涉及内部证成大前提：大前提：持武器抢劫加重处罚持武器抢劫加重处罚小前提小前提：拿硫酸泼人抢劫拿硫酸泼人抢劫 大前提大前提：武器具有威胁 硫酸是不是武器？小前提小前提：硫酸亦具有威胁 不能直接往下推导结结 论论：硫酸是武器 硫酸以其威胁性被视作武器。结结 论：论：加重处罚加重处罚 【注意】 1、凡是证成所处理的问题同时包括法律事实问题、法律规范问题和法律语言问题。 2、内部证成和外部证成都需要支持性理由和推理规则。 3
14、、法的论证、推理和解释是同一逻辑活动过程的不同侧面，它们相互关联。第四节 法律推理推理的特征1、以法律以及法学中的理或理由为基础以法律以及法学中的理或理由为基础；2、受现行法律的约束受现行法律的约束；3、寻求正当性证明寻求正当性证明。演绎推理演绎推理从一般到个别。中国是成文法传统国家，演绎推理最常见。归纳推理归纳推理从个别到一般。类比推理从个别到个别。设证推理诸多假设中优先选一个。从上至下，推理的证明力依次减弱第五节 法律解释文义（语法、文法、文理）解释：将解释的焦点集中在语言上焦点集中在语言上，而不顾结果是否公正、合理体系（逻辑、系统）解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系整部法律中乃至整个法律体系中立法者（主观）的目的解释：以参与立法的人的意志或立法资料为根据或基础立法的人的意志或立法资料为根据或基础历史解释：依据历史事实历史事实对某个法律规定进行解释比较解释：根据外国的外国的判例和判例学说对某个法律规定进行解释客观目的解释：必须满足被社会共同伦理道德所需要的，连立法者都不得不认可的
