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1、吴晓玲与黎宗渠合伙协议纠纷案时间：2005-06-30 当事人: 黎宗渠与、吴晓玲 法官: 文号:(2005)海南民三终字第102号海 南 省 海 南 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2005)海南民三终字第102号上诉人(原审被告)吴晓玲，女，1971年12月出 生，汉族，四川省夹江县潘城镇社坛街83号。现住 琼海市家积镇门山园。委托代理人文海丹，系海南新概念律师事务所律 师。被上诉人(原审原告)黎宗渠，男，汉族，1952 年6月4日出生，住海南省琼海市温泉镇椰子寨村委 会上村。委托代理人吴玉坤，系琼海市148法律事务所主 任。上诉人吴晓玲因与被上诉人黎宗渠合伙协议纠纷 一案，不服
2、海南省琼海市人民法院(2004)琼海民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组 成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2004年2月19日，原告 黎宗渠与吴晓玲签订合作经营门山园景点协议书， 协议书签订后，对从2004年2月19日开始合作经营， 由原告出资现金26万元，被告将其前期投入(固定资 产)作价为人民币25万元，财务由甲、乙双方共同管 理，重大决策双方协商确定，双方按49 ：51分配 等有关条款作为明文约定。合同在履行中，原告在 2004年5月3日前分22次交款26万元给被告吴晓 玲，双方以原告投下的现金26万元中的239998.80 元作为建帐的流动资金(原
3、告出资的26万元中尚有 20001.20元尚未下账)。双方结帐自2004年2月19 日起至2004年4月19日止，账的收方为23999.80 元，付方(支出)为238822.26元，余额为1176.54元。 帐为平衡帐;其中，1、购置财产24381.91元;2、装 修费为52475.70元;3、实际性开支52025.40元;4、 被告吴晓玲自写白条及用其他条据为其自己使用资金 111115元，会计及原告对此有异议，被告吴晓玲还 是叫会计下了账，以上四项总合计与收方239998.80 元相符，但与付方(支出)的238822.26元及余额 1176.54元不相符，属于被告以其他条形码据充掉帐上的余
4、额1176.54元而造成，原告对被告乱用其投入 的资金有意见，从而发生纠纷。自2004年4月20日 结帐后，被告以不发与原告共同聘用的财务会计周长 景工资，并称不属其聘用等方式，挤走原告及其财务 管理人员，甚至在原告撤出门园景点要取走自己投资 外的“远大“牌摩托车一部、电冰箱一台、铁皮简易棚 一间及棚内存放香烟、矿泉水、饮料等物资时，也遭 到被告的拒绝，原告请求派出所取回投资处的财产未 果，于2004年8月9日诉诸法院，以被告违反合同 约定，请求：1、终止双方合作协议;2、返还原告合 伙投资26万元;3、折价赔偿原告投资外的财产损失 9100元。被告同意原告退伙，承认原告摩托车等财 物存放在其
5、处属实，不同意返还原告的出资款26万 元给原告。又查，自2004年2月19日双方订立合作经营 门山园景点协议书后，被告吴晓玲在2004年2月 26日申请开业登记时，却以吴晓玲个人名义进行个 体工商户申请开业登记，参加经营家庭成员为其丈夫 王洪刚、姐妹王利红、表姐妹周双丽，而不是与原告 (投资现金方)进行合伙登记。2004年4月19日双方 结帐后，被收回会计的结帐传票，会计为了保全其帐 本，只好交帐本给原告黎宗渠与吴晓玲处理，双方处理好帐本移交手续后，原告无奈只好退出合伙。2004 年4月20日起实为原告退出合伙的日期。另查，对于已用门山园景点的开办费用 239998.80元，被告对此无异议，原
6、告认为开支出 239998.80元中的52025.40元属于实际性开出的费 用，应属损亏数，24381.90元属于购置财产款，装 修费为52475.70元，以上三项合计为128883元，原 告无异议。但对239998.80元中被告书写白条及用其 他条据支出的111115元现金有异议其中，在2004 年4月19日结帐时，被告吴晓玲字写白条一张交刘 放承包费50000元，交旅行社押金20000元，合计 70000元的白条，2004年3月5日由李家良(被告聘 用之经理)收吴晓玲交来开路费6000元，2004年3 月7日吴晓玲自开收款收据交刘放23400元及未签名 认定的11715元(62张白条及票据
7、)，均未有对方开 出的凭据为证。被告对原告所提出的上述异议，在 2004年9月2日与2004年10月29日的二次庭审中， 被告从未举出有效证据质证，在2004年12月1日庭 审中，被告报拒不到庭质证，同时，被告将原告与其 合伙期间2004年4月20日前的收入帐列为个人家庭 企业收入，而自2004年3月29日至5月26日的结 帐，尚有利润余款3460.80元，这一事实与被告自称至5月底已亏损16万元的说法自相矛盾，与原、被 告于2004年4月19日共同结帐的事实不相符。在三 次庭审中，被告均未举出亏本16万元的帐目，印证 自己的主张，且自4月21日起，被告的经营情况如 何与原告没有直接的关联。证
8、人周长景(原结帐会计) 证言所证实的2000年2月19日至4月19日仍结帐 为双方共同结帐，被告吴晓玲将不属于原告与被告合 伙期间的共同开支叫其下帐是事实，证人证言与双方 举证出的帐本基本一致。再查，原告自2004年4月20日退伙后，被告自 己登记的其前期拥有固定资产25万元现为被告自己 使用。原告出资的26万元现金，除去亏损数 52025.40元按双方约定，由原告承担51%的数额为 26532.95元，由被告承担49%的数额为25492.45元 后，其购置有财产24381.90元，装修费52475.70元， 已成为固定资产及被告吴晓玲自行开支的现金 111115元，加上原告的出资款尚未进帐款
9、20001.20 元，以上五项合计26万元均为原告的出资款，被告 承担亏损责任25492.45元由被告的出资固定资产中 支出，原告出资26万元现金减去自己承担的亏损责 任26532.95元后，余款及固定资产为233467.05元 均为被告据有与使用，被告应返还给原告的出资款实为233467.05元，原告的“远大“牌中沙摩托车一车、 电冰箱一台、铁皮简易棚一间及房内物资香烟、矿泉 水、饮料等财物为被告留用，应如数还付给原告黎宗 渠。以上事实，有原、被告所举出的双方结帐相一致 的帐目为证，有双方订立的协议为据，有结帐人的证 人证言为佐证，足资认定。原审法院经审理认为，原告与被告于2004年2 月1
10、9日所订立的合作经营门山园景点协议书属 于双方当事人的真实意思表示，属有效协议书，但被 告吴晓玲违反合伙协议的约定，其2004年2月19日 与原告合伙后，而在2004年2月26日办理工商登记 时，并未办理原告与其的合伙企业执照，而是办理吴 晓玲家庭企业个体户执照，违反中华人民共和国合 伙企业法的有关规定，合伙企业尚未成立，双方均 同意原告退伙，应予支持，原告投入现金26万元， 并以原告投下的现金进帐与支出，被告承认属实。双 方合伙共同经营亏损52025.40元后，其余的购置财 产24381.90元、装修费为52475.70元、未下帐现金 20001.20元并被告书写白条及其他条据支取原告投 下
11、的现金合计111115元，以上五项合计为26万元，收双方确认的项目及庭审举证之事实予以认定，原告 投资的26万元减去合伙期间自己应承担的26532.95 元的亏损责任后，尚存233467.05元的财产及现金为 被告据为已有与使用，被告应退还人民币233467.05 元给原告为合理，被告留用原告投资外的“远大“牌中 沙摩托车一辆、电冰箱一台、铁皮简易棚一间及香烟、 矿泉水等物资，被告也承认属实，原告请求被告应折 价给其偿还9100元，但因该折价被告尚未认妥，因 而对原告这一请求不采纳，应由被告返还上述实物给 原告为有理，被告称原告违约及5月份前已亏损16 万余元之请求，与双方自2004年2月19
12、日至2004 年4月19日结帐的事实不相符，而与被告自己结帐 从2004年3月29日至5月26日尚余3460.80元的 事实也不相符，且未举出双方结帐亏损16万元之证 据印证，再次，自2004年4月20日起，被告不让原 告管理帐目，自该日起已出现散伙事由而成为实际上 原告退伙之日期，被告登记的是自己家庭的企业，从 该日起，被告自行结帐与管理，对原告在法律上没有 任何约束力，其毫无事实要求原告承担16万元的亏 损责任及驳回原告的诉讼请求于法无据，据此，对被 告此项请求不采纳。被告经本院第三次开庭传票传唤， 无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，一审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、
13、 中华人民共和国民法通则第一百一十七条第一款、 中华人民共和国合伙企业法第十七条、第二十四 条、第四十六条、第六十八条的有关规定，判决：一、 原告黎宗渠与被告吴晓玲于2004年2月19日订立的 合作经营门山园景点协议书有效，双方均同意原 告退伙，对该协议予以解除。二、原告与被告自 2004年2月19日起至2004年4月20日的合伙期间 内亏损52025.40元，由原告承担51%为26532.95元， 由被告承担49%为25492.45元之责任。三、被告吴 晓玲退还原告出资233467.05元给原告黎宗渠，限被 告在本判决书生效后的5天内一次性付清。四、被告 吴晓玲留用原告投资外的“远大“牌摩托
14、车一辆、电冰 箱一台、铁皮简易棚一间及棚内物资香烟、矿泉水、 饮料等物资，限被告吴晓玲在本判决生效后的5天内 如数退还上述财产给原告黎宗渠。案件受理费6546 元，由原告负担668元，被告负担5878元，其他费 用1000元由被告负担，原告均已预付，执行时，被 告应迳付6878元给原告。上诉人吴晓玲不服上述一审判决，向本院提起上 诉称：1、请求撤销一审判决第二、三、四项。2、改 判驳回被上诉人黎宗渠关于要求上诉人吴晓玲“返还原告合作投资款26万元、折价赔偿原告财产损失 9100元“的诉讼请求。并由被上诉人承担一、二审案 件受理费。上诉理由：一、一审判决认定事实不清， 部分关键事实的认定没有证据
15、或者证据不足。表现为： 1、一审判决认定“吴晓玲写白条及用其它条据为其自 己使用的资金111115元，会计及原告对此有异议“， 并据此推定111115元由吴晓玲自负，违背双方于 2004年4月19日结帐的帐本根据。该111115元， 并非吴晓玲自己使用或个人占用，其中5万元，双方 合伙前，吴晓玲已向黎宗渠言明尚欠海利公司租金5 万元急需支付，签合伙协议当天即2月19日吴晓玲 收取黎宗渠5万元，26日转支付给海利公司刘放， 刘放经手，海利公司盖章出具收据，4月19日双方 结帐时，因吴晓玲要保存该收据原件，当时去市区复 印不方便，会计提出写白条冲帐，此5万元是合伙双 方共同支付共同确认的。交旅行社
16、押金2万元，结帐 时双方同意列为应收帐款，双方决定以白条入帐，该 押金未收回合伙体，吴晓玲个人没有占用。李家良是 合伙双方共同聘请的经理，其收取吴交来开路费 6000元，是双方共同决策由李家良联系开通家博路 口一事的费用。吴晓玲付给刘放的23400元，是付还 刘放发租场地前的装修款，此款在合伙之前，吴晓玲已向黎宗渠言明要支付给刘放的，与5万元租金一样 预算在26万元的出资款内，且有黎宗渠所派的刘新 伟签字确认。以上111115元的具体情况，一审仅凭 会计与黎宗渠有异议，则认定是吴晓玲个人使用资金， 实际是黎宗渠，会计周长景对4月19日结帐有异议， 对该结帐予以反悔却没有提供反证。2、原审认定被 告乱用原告投入的资金，原告有意见而引发纠纷不是 事实，双方合伙共同管理财务，黎宗渠的代表有会计 周长景、采购员刘新伟、景点收银员周安妹，被告派 出纳员王洪刚，共聘经理李家良进行财务监督。资金 使用合伙前已经预算，具体开支刘新伟经手监督，开 支有阶段性结帐确认，4月19日结帐，黎宗渠没有 异议和反对，结帐后会计带回家核算，此后黎宗渠还 支付2万元工资等合伙费
