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1、1法理学讲稿第一编 法的一般原理第一章 导 论第一节 法学的研究对象和体系 2法学分科的不同角度:1)从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为(1) 国内法学(2)国际法学(3)法律史学(4) 比较法学和外国法学2)从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为(1) 立法学(2)法律解释学(3)法律社会学3)从认识论角度出发,法学可分为理论法学和应用法学4)从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科第三节 法学的历史发展儒家法律思想的特点为：A.为国以礼的礼治论：以五伦 为中心，强调正名分；以家族为本位，强调孝 忠；以等差为基础，强调别贵贱。B. 为政以德的德治论：
2、德刑并用，以刑辅德；注重教化，以德去刑；恤刑慎杀，先教后刑。C.为政在人 的人治论：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。法家法律思想特点：法家重视法律，而反对儒家的“礼”。1强调法的作用，主张以法治国，一切一断于法.2注重实力，倡导以奖励务农、参战的途径来富国强兵3强调君主专制，鼓吹集中行政、立法、司法等大权于专制君主手中4以“好利恶害” 的人性论和历史进化观作为其“ 法治”的理论基础5使用统一的基本概念、范畴法家以耕、战为杠杆推动了战国时期的政治经济改革，顺应了社会发展的需要。三、二战以后资本主义民主与法制发展的体现1.德意日三国在战后通过新宪法，建立了资本主义民主法制；主要资本主义国
3、家中人权和公民权利有所扩大，宪法和法律监督进一步加强。2.立法重点从私法转向公法，新的公法、公法化的私法、公私混合法大量出现。3.在立法指导思想上，已从 1719 世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义，在强调法律重大作用的同时承认这种作用道德局限性。4.在法律形式上，虽然也制定和修订了若干重要法典。但一般采用单行法、特别法形式。5.对司法组织和程序进行改革，加强法官解释法律的权力，形成事实上的“法官船创制的法律”。6两大法系逐步靠拢、国际立法增多，并出现超国家的法律（如欧盟法律）第二章 法的概念第一节 法的基本特征一、广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大
4、常委会所制定的法律。二、法的基本特征：（一） 法是调节人们行为的规范。法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的属性。从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性(生效期间一直有效 )、稳定性(不是朝令夕改)和效率性( 依法行事)。(二)法由国家制定或认可。(三)法规定人们的权利、义务。(四) 法由国家强制力保证实施。第二节 法的要素法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。一、法律规则(规范)（一）法律规范或规则：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。（二）法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果
5、两个部分构成：2 行为模式 ：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。可以这样行为 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）应该这样行为 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）不应该这样行为 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；） 法律后果 ：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。（三）法律规则的分类： 按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种； 按照特定行为以前
6、是否有调整规则，分为调控性和构成性规则；按照法律规则强制性程度不同，分为强行性与任意性规则；按照法律规则内容是否确定，分为确定性、委托性和准用性规则。二、法律原则法律原则 ：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。法律原则和法律概念一样，既没有规定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律过程中必不可少的。没有法律概念就没有法律规则和法律原则，法律原则不仅可以指引人们如何正确的适用规则，而且在没有相应法律规则时可以代替规则来做出裁决，及较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况。法律原则比法律规则更抽象、概括，对理解、适用法律规则或进行法律推理具有指导意义。第三节
7、法的学说当代中国法的学说一、法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。 二、社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。表明统治阶级意志不是凭空产生的,它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这些关系.法所体现的统治阶级意志的内容由物质生活条件所决定,也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律.从法由经济条件所决定这一点来讲,法具有某种客观性.三、经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也
8、有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。第三章 法的价值第一节 法的价值的概述一、法的价值的概念法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。第二节 法与正义正义的分类：美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。古希腊思想家亚里士多德提出：a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。美国哲学家罗尔斯：a、社会正义指社会制度的正义；
9、个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。3正义是一个相对的概念,是指它是具有条件的、受制约的、可变的概念,并不是指根本不存在判断是否正义的客观标准.衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步,是否符合最大多数人的最大利益。第四节 法律与利益一、利益的概念利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。二、功利主义功利主义，19 世纪初由英国伦理学家、法学家边沁首创，
10、其主要观点：认为人的天性在于“避苦求乐”，即谋求“功利”，这是人们行为的动机，也是区别是非、善恶的标准，道德和立法的原则。立法的任务在于计算苦乐，最好的立法在于促进社会幸福，即“最大多数人的最大幸福”，社会利益即组成社会各成员利益的总和。政府活动与立法应达到体现最大多数人最大幸福的四个目的，即生存、富裕、平等和安全。其中最重要的是安全，财产与自由也包括在安全之内。第五节 法律与秩序法律秩序的概念：法律秩序是法律规范和法律实现两者的结合，是在法律规制下形成的有序的社会生活状态。第四章 权利、义务、权力第一节权利、义务与权力的概念一、权利的概念 20 世纪初期美国的霍菲尔德提出，权利包括以下四种含
11、义：1，狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为；2.特权，指人们能不受他人干涉而行为或不行为；3.权力，指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；4.豁免，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。三、权力的概念职权、权限、权力的辨析：A 在中国现行宪法中，对中央国家机关机关使用了职权一词，对地方国家机关使用了权限，对公民则使用权利一词。B 权利一词通常是与个人利益相联系的，但职权词却只能代表国家和集体利益，绝不意味着行使职权者的任何个人利益。C 职权是必须履行的，否则要承担相应责任，而权利是可由权利主体自行选择为或不为。D 权力是与国家强制力密切联系的。第二节
12、 权利与义务的分类1.公法上义务与私法上义务依法律不同而分为公法上义务与私法上义务。前者依照公法而承担的义务，如公民应服兵役、应纳税等义务；后者是依照私法而承担的义务。对应公权利和私权利之分。2.对世义务与对人义务依照效力范围不同而分。前者是一般人都承担不作为的义务；后者是特定人对其他特定人作为的义务。第五章 法的作用第一节 法的作用的概念一、法的作用的含义法的作用 ：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。第二节 法的规范作用的体现：根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下 5 种作用：指引、评价、教育、预测和强制。一、指引作用(一)对本人行为的指引4法的指引作用：指法的规范作
13、用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种：个别指引 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。规范性指引 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。(二)确定的指引和有选择的指引法律规范可以分为授权性和义务性两种.义务性规范和授权性规范
14、分别代表两种指引形式：义务性规范代表确定的指引确定的指引 指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。授权性规范代表有选择的指引有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。二、评价作用法的评价作用：是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。优点和局限：法是一个重要的普遍的评价准则，它是
15、客观的，而不会感情用事；它是由较多的人认真研究所制定的；它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则，很多行为并不由法律调整，或仅靠法律来评价是不够的。三、教育作用法的教育作用：是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。四、预测作用法的预测作用：又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。五、强制作用法的强制作用：是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社
16、会成员的安全感。第五节 正确认识法的作用法的作用的局限性： 法并不是调整社会关系的唯一手段，除法律外，还有经济、政治、行政、道德等各种手段；法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整，法律具有主导地位，而对有些社会关系的调整，只能起辅助作用。有的问题不能应用法律。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用；还需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。 法律所要适用的事实无法确定。第六章 法的历史发展第一节 法的起源一、法产生的条件和原因：5马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发
