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1、第29卷总第21 5期 S H A N D O N G J U S T I C E 寻求公众利益与维护稳定的最佳契合点 社会本位下的破产费用财政垫付机制 张继明 内容提要 大量的“无产可破”案件严重 影响了破产程序的顺利启动，致使破产法难以发 挥其社会功能。为实现社会本位的破产立法目 的，维护并平衡债务人企业、债权人、m-v-等各方 利益，必须保障破产程序及时、公平、有序运行。 出于维护社会利益之目的，建立破产费用财政资 金垫付制度既是必要的。也是可行的。而其制度 设计，应立足于最后保障，以破产财产支付为原 则，利害关系人自愿垫付、财政垫付和支付为例 外，并确保垫付资金的数额最小化和效用最大
2、化。 关键词破产法社会本位破产费用 财政垫付 最高人民法院奚晓明副院长在第一届中国 破产法论坛上公布的数字显示，1998年到2008 年1O年间，全国法院受理破产案件共64311件， 在这些破产案件中，清偿率为零的破产案件占近 70的比例。大量的“无产可破”案件严重影响 了破产程序的顺利进行。破产费用资金来源的解 决，已经迫在眉睫。 一、现代破产立法之趋势：社会本位 从二十世纪80年代开始，美国破产法研究 中出现了对企业破产立法的目标的不同认识，并 最终形成了两派截然不同的观点，一派以 Thomas HJackson和Douglas GBaird为代表，将 债权人利益最大化视为破产程序正当性的
3、唯一 标准；另一派以Elizabeth Warren和Lawrence Westbrook为代表，认为受破产影响的所有利害 相关者，包括职工和股东的利益均应受到破产制 度的保护。最终，这场争论以后者在理论和实践 上完全胜利宣告终结，此后各国的破产立法均确 立了多元化的破产法目标。例如，1982年英国破 产法实施评价委员会的最后报告就将现代破产 法的目标定位于八个方面：“(1)巩固现有的信 用制度并修复对该制度的破坏；(2)尽早地诊断 和处置即将来临的破产事件承认和保护社 会公共利益以及受破产事件影响的社会其他组 织的利益，例如，不仅保护债权人、股东和雇工的 利益，而且保护供应商以及对该债务人企
4、业有一 定程度依赖的人的利益。”法国商法典第 6201条则把没有重整可能作为破产清算的前 提条件，“为使企业得以保护，企业的活动及就业 得以维持，企业的债务得以清偿，设立司法重整 程序。司法重整按照在观察期结束后由司法判决 裁定的方案实施。该方案或规定企业继续生存， 或规定该企业实施转让。企业已停止一切活动或 重整已明显不可能时，得以不经观察期宣布进行 邢丹：破产案件窘境之处理，栽北华大学学报(社会科学版)2()1(1年第6期。 韩长印：企业破产立法目标的争论及其评价，载中国法学2n04年第5期。 五焉 2 0 1 3年第 期 司法清算。”2004年6月25日联合国国际贸易 法委员会(UNCI
5、TRAL)通过的破产法立法指 南也明确将“在清算与重整之间求得平衡”作为 破产立法的关键目标。 我同2006年颁布的企业破产法，合并了适 用于全民所有制企业的原企业破产法(试行)和 适用于一般企业法人的民事诉讼法“破产还债程 序”后，在其第一条立法目的中，看似减少了功能 负载，简洁的用语其实囊括了众多的目标，从第 二条就重点新增的重整到破产财产追回、破产责 任追究、破产管理人的专业化与社会化以及债 权人申请债务人企业破产权利的保护等等，无不 体现了破产法多元化的利益追求与平衡。纵观企 业破产法全文，我们可以发现它追求的目标包括 四个方面：其一，把恢复企业的经营或盈利能力 作为首要目标，或许正因
6、如此，2011年10月在 太原召开的全国法院审理企业破产案件座谈会 上，我们山东法院重点介绍了“重整优先，维护企 业持续发展”的典型经验；琪二，尽可能实现可 供分配破产财产数额的最大化；其三，提供了一 个公正、公平的分配程序；其四，有效辨别企业破 产原因，对经营中的非法行为施以必要的制裁和 纠正，对破产企业的经营者、董事、监事、高级管 理人员继续经营企业的资格加以必要限制。这些 目标的设定绝不是仅仅为了保障债权人的合法 权益，而是兼顾债权人与所有相关主体的利益， 尽可能实现所有利害相关方的利益平衡。或者 说，破产立法在保障国有企业破产目标社会化的 基础上，进一步拓展为所有企业破产的社会本 位，
7、不再将债权人利益的最大化与公平性作为唯 一的价值追求。为实现社会本位的破产立法之目 的，必须保证破产程序开始之后破产财产的完整 性，阻止个别债权人的抢先执行，进一步实现破 产预防的立法理念，以拯救债务人企业，保障破 产程序公平、有序运行。然而，企业破产法第 43条第4款规定，“债务人财产不足以清偿破产 费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程 序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁 定终结破产程序，并予以公告。”按照这一规定， 无产可破案件的程序将无法进行，背离了破产立 法的初衷。最高人民法院审判委员会2007年4 月4日通过的关于审理企业破产案件确定管理 人报酬的规定第l2条规定的利害关
8、系人垫付 制度，效果亦不明显。 与美国、日本等国家不承认破产案件穷人诉 讼，不允许像其他案件一样可以缓、减、免诉讼费 不同，我国破产法及其司法解释规定破产案件一 律不预交申请费，所有破产费用均由债务人财产 随时清偿。而对无产可破案件，缺乏有效的补救 措施，致使大量的破产案件程序无法启动或运 行。笔者认为，建立破产费用财政资金垫付制度 既是必要的，也是可行的。 二、程序启动困境之破解：财政垫付的必要性 1985年联合国大会批准的关于司法独立 的基本原则第7条规定：“向司法机关提供充足 的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一 会员国的义务。”我国是联合国的重要成员，破产 案件的审理是人民法院必
9、须履行的职责之一，同 家为破产案件的审理提供经费支持，理所当然。 而且，破产是在法院的主导下进行的司法程序。 但一个企业的破产会产生一系列综合性的复杂 社会问题，许多已超出破产法本身所能够调整、 解决的范围，法院的职权和资源也无法解决，而 只能由政府负责解决。故各国均以各种方式建立 系列性的辅助配套社会制度，以支持破产程序进 行，帮助企业更生复苏，保护职工等弱势群体，发 李飞：当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第358页。 联合国国际贸易法委员会：破产立法指南，人民法院出版社2006年版，第1013页。 段艾生、陈伟、黄晓云：恰-3运用破产制度，妥善化解社会矛盾各地法院积极探索破产案
10、件审理新模式，载中国审 判2(111年第11期。 焉 价工Z 0 o Z oI C rn m 第29卷总第21 5期 S H A N D O N G J IJ S T I C E 挥破产法的制度功能，维护社会实质公平。 按照经济学家德姆赛茨的公共鱼塘理论，在 破产法领域，除非政府和社会认可先于破产制度 存在的个别执行中的“先来沾光后来遭殃”的竞 争规则，否则便需对这种财产状况进行分割，并 为这种分割设计出合理的分割程序。当公有财产 未分配之前团体的成员有可能产生机会主义时， 为了财产价值的维持和最大化，就需通过一定的 程序界定各自的权利份额。同时，政府的职能又 使这种分配程序的产生具备了可能性
11、。 在实践中，债务人企业不能支付破产费用的 案件，由财政垫付费用继续破产程序是必要的： 其一，继续破产程序。有利于追回债务人财 产。申请破产前转移隐匿财产的，如因无产可破 终结破产程序，将使债务人不仅不会承担相应责 任，反而因此获得非法利益。只有继续破产程序， 追回破产财产，才能有效保护职工、债权人利益， 维护社会诚信。对国有企业而言，还可以避免国 有资产流失。 其二，继续破产程序，有利于追究破产责任 人的法律责任。企业破产很可能是其经营者、董 事、监事、高级管理人员不尽职尽责的结果，也可 能是控股股东利用人格混同、财产混同、关联交 易等损害企业利益的结果，还可能与出资人出资 不实、不到位有关
12、。继续破产清算，可以有效制裁 违法行为，挽回经济损失，保护职工、债权人乃至 国家利益。 其_一，继续破产程序，有利于企业通过重整、 和解起死回生。破产法与原来的企业破产法(试 行)相比，明显更重视重整、和解程序，将原来相 互交织的和解与整顿分别独立，重整的启动条 件、申请主体更为宽泛，顺应了破产法律制度更 注重促进企业复兴的国际趋势。对无产可破案 件，只有破产费用有人垫付，才使债务人企业通 过重整、和解起死回生成为可能。否则，只能终结 破产程序，使债务人企业归于消灭。 其四，继续破产程序，有利于吸引高素质的 机构和个人加入破产管理人队伍，保持管理人队 伍的稳定性并促进其长远发展。破产管理是一项
13、 工作任务繁杂，需要法律、会计等多项专业知识， 事务处理难 大、风险也大的工作，没有足够的 技能和经验难以胜任。如果没有高额回报，对高 层次机构和个人缺乏吸引力，将无法维持和促进 破产管理工作的发展。而大量破产案件无产可 破，破产管理人得不到应有的回报，必然会丧失 参与该工作的兴趣，将成为制约破产管理人队伍 建设的瓶颈。唯有这些案件的破产费用得到保 障，才能解除他们参与破产管理的后顾之忧。 其五，继续破产程序，为职工、债权人的不满 情绪开放发泄出口，使之求得心理平衡，避免形 成新的不稳定因素。从笔者所参与和了解的破产 案件审理情况看，基本上所有破产案件的职工和 债权人都对债务人企业的经营不满，
14、认为是企业 经营管理人员对企业破产、债务不能清偿负有责 任，甚至正是他们白肥才导致债权失去了保证， 无产可破案件更是如此。通过继续破产程序，让 这些权利人明白企业的财务状况，追回经营管理 人员或其关系人侵占的企业财产，追究违法经营 管理人员的破产责任，以公平公正的程序维护职 工和债权人的合法权益、消解其不满情绪，有利 于化解破产案件中的不稳定因素。 其六，现有的利害关系人垫付机制在实践巾 难以发挥作用，也没有其他可替代机制。破产法 对无产可破案件只规定了终结破产程序，没有任 何进一步的补救措施。最高人民法院关于审理 企业破产案件确定管理人报酬的规定第12条 第2款规定，债权人、管理人、债务人的
15、出资人或 者其他利害关系人愿意垫付管理人报酬和管理 人执行职务费用的，破产程序可以继续进行。但 在实践中，除国有企业破产有财政垫付破产费用 王欣新、何俊辉：财政资金援助企业破产法实施机制研究，载2012年3月21日法制日报第12版。 前引。 磊 丽 2 0 1 3年第6期 的以外，其他情形十分罕见。 三、程序启动困境之破解：财政垫付的可行性 无产可破案件由财政垫付破产费用不仅是 必要的，也是可行的： 其一，进入本世纪以来，北京、厦门等地出台 了国有企业破产准备金制度，其他地方也相继出 台了类似制度支持国有企业改革、政策性破产。 2000年6月19日，北京市率先颁布了“破产 准备金管理使用暂行办
16、法”，将破产费用纳入破 产准备金借款垫付和拨款支付的范围，不少其他 试点城市也相继出台了与之类似的破产准备金 制度，使政策性破产得以顺利进行。这表明，政府 完全有能力保障破产程序的正常运行。 其二，财政垫付破产费用，保障破产程序正 常运行，可减少公共安全支出，二者之间存在一 定的相互替代作用。随着转型期社会矛盾增多， 公共安全事件时有发生，维护社会稳定的工作任 务日益繁重，政府已把维稳上升为第一责任，公 共安全支出亦随之增加。垫付破产费用保障破产 程序顺序进行，可以化解大量不稳定因素，减少 甚至避免相关的公共安全支出。 其三，财政垫付破产费用，有利于优化产业 结构。对符合国家扶持新兴、民营、小微企业等产 业政策的企业而言，财政垫付破产费用，向符合 救助条件的企业提供重整、和解资金，启动重整、 和解程序，保障债务人企业复兴，有利于落实国 家产业政策，优化产业结构，保护经济安全，促进 社会经济健康发展。 其四，财政垫付破产
