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1、论个体工商户的法律地位摘要 个体工商户是指有经营能力的城镇待业人员，农村村名以及国家政策允许的其它待业人员，经依法核准登记，从事个体工商业经营的经济主体。个体工商户是个体私营等非公有制经济的发展源头。在扩大社会就业，致富城乡居民，增加财政收入，以及促进经济社会发展等方面发挥着积极的作用。已逐渐成为我国社会生产力发展过程中不可忽视的一种基础力量。关键字：个体工商户 个人独资 个体经济引言：一个案例引发的思考本文尝试从一个真实存在的案例说起。以下是该案的基本案情发展：安徽建工集团有限公司因为承建合肥航空产业项目，需要大批量的钢管、扣件，作为总包项目中的子项目只能分包于脚手架公司完成。2008 年
2、1 月 20 日，南京淳朴建筑脚手架工程有限责任公司（以下简称南京淳朴公司）与戴国土经营的马鞍山市长兴建筑设备租赁站（以下简称马鞍山长兴租赁站）签订建设设备、钢管、扣件租赁合同。安徽建工第四工程有限公司（以下简称安建四工公司）作为保证人在租赁合同上盖章并承诺：“本合同货及租金由我单位负责担保”，并且约定了其保证的前提条件为：“以到场货为准”。合同签订之后，南京淳朴公司实际上从马鞍山市长兴租赁站租赁了一批二手脚手架货物，其余的钢管、扣件等，由南京淳朴公司从合肥格力空调工地拆卸运至合肥航空产业园工地。合肥格力空调工地的钢管、扣件等，由戴国土出资的南京市江宁区长兴建筑材料设备租赁站（以下简称南京长兴
3、租赁站）与南京淳朴公司签订另一份租赁合同中还有需要租赁标的物。之后，因为对于从合肥格力空调工地运至合肥航空产业园工地的钢管、扣件等的数量以及安建四工公司是否应当对该等租赁物应承担担保责任，当事人产生严重的分歧，戴国土遂以个人名义（向义务）马鞍山市雨山区人民法院提起诉讼，要求南京淳朴公司和安建四工公司对合航空产业园工地的钢管、扣件等承担连带责任，并支付其租金和违约金等各项费用。根据上诉案件审理过程中出现了两种不同的意见。一种意见认为，本案应当适用实施民法通则的司法解释规定予以处理。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第 41 条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记
4、的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。根据上述司法解释，个体工商户中的自然人业主（户主）与字号概念是同等的，可以不用区别对待，并且从司法解释中可以得出字号的名称依附于业主（户主）。即：戴国土本人与其投资并设立的马鞍山长兴租赁站、南京长兴租赁站。这两者都没有必要进行区分概念。而对于租赁的标的物无论是从马鞍山长兴租赁站，还是从南京长兴租赁站运过来的，都没有必要对其进行区分。因为，戴国土是业主（户主），马鞍山长兴租赁站和南京长兴租赁站的钢管、扣件等货物均属于戴国土个人所有。因此，戴国土本人不仅是本案适格的诉讼主体，而且安建四工公司对已到现场的全部租赁物均需承担担保责任。另一种
5、意见认为，本案应以（适应）最新司法解释的原则精神处理。根据 2006 年 7 月 10 日最高人民法院审判委员会第 1393 次会议通过、2006 年 10 月 1 日起开始实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）等第 9 条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”上述是司法解释中最新的（司法）解释，表示了最高人民法院对个体工商户的诉讼主体资格问题的认识发生了一次较为重大的改变。根据司法解释里的精神原则，就案件而言戴国土应该不是本案诉讼主体，其出资设立的马鞍山长兴租赁站才是
6、本案的诉讼主体。所以，安建四工公司应当只对南京淳朴公司与马鞍山长兴租赁站之间签订的租赁合同承担担保责任。而对于南京淳朴公司从合肥格力空调工地运来的钢管、扣件等，因为其不属于担保范围，所以安建四工公司对此依法不应当承担任何法律的责任。就该案件而言，本文不赞同上述有现行的法律依据、普遍流行并且尊崇的第一种观点。因此为了需找更合理的解释，寻求社会各个方面价值利益的相对平衡，力求减少科学解释里还蕴含的权利冲突。在此，形成以下（下面）浅见。以求吸取大家更多不同的观点和意见，共同讨论学习。一、 个体工商户制度的历史发展（一）、国外个体工商户制度的发展状况 1，美国的自由企业制度作为美国市场经济活动主体的是
7、由众多的企业制度组成，这些企业制度以单人业主制、合伙制、公司制等组织形式，独立而自由地规范（从事）多种行业的生产经营活动，为整个社会提供了各种各样的商品和服务。由此形成了构成美国市场经济基础的自由企业制度。美国虽然是个自治能力和程度都相对较高的国家，但却是“没有经历民主革命而建立民主民主制度的，以及他们生下来就平等而不是后来才平等的”1。托克维尔说过，和民族国家相比，美国的公民（人民）享有更多自由，从而奠定了其国家特殊的治理方式双轨制，地方拥有较大的自治权利，自治是美国自建国以来一直坚持的一个重要的传统，其建立的业主协会也和这种传统有很大一部分的联系，这样的自治权利精神和原则通过层层的影响渗透
8、到最基层的乡镇。美国的业主协会产生的直接原因，源于美国人-更为准确地说是当时富有的白人阶层对于居住是否安全和财产所有的一种追求。麦肯斯认为，自 20 世纪 60 年代以后，经历了经济大萧条时期的美国房地产业开始苏醒，而业主协会则成为“有钱阶级”的代名词开始兴起2。布莱克法律词典对于业主协会的解释是，由一定区域内的房主为稳定或者维持地区生活质量而组织起来形成的协会；在开发商或者建房者拥有所有权而没有区分的共同利益开发的项目中，由开发商或者建房者成立的管理和维护财产利益的协会；在很多州，由立法规范的业主协会通常受到限制性契约限制的声明3。2，中国个体工商户制度根据现有资料，从 1949 年至 19
9、80 年，虽然一些统计资料以及文件中多次出现过“个体工商业者”和“个体经济”字样，但从未有过“户”的出现。第一次使用了“个体经营户”一词，是国务院于 1981 年 7 月 7 日，发布的关于城镇非农业个体经济若干政策性规定，这是到目前为止，最早、最官方的提出，将个体工商业者以“户”的概念加以界定。紧接着，国务院又于 1983 年 4 月 13 日发布了补充协议，使用了“个体工商户”一词，于是“个体户”便逐步被采用。到了 1986 年 4 月 12 日了通过的民法通则，“个体工商户”一词第一次被以法律的形式确定下来。直至 1987 年 8 月 5 日国务院发布城乡提工商户管理暂行条例，不仅吸收了
10、“个体户”一词，而且正式将“个体户”确定为一个崭新的社会群体，第一次用专门的行政法规予以规范。个体工商户是个体经济组织存在和发展的必然结果（形式）。随着我国改革开放程度的加深，个体工商户在发展经济、扩大就业等方面作用越来越重要。民法通则在第二章“公民（自然人）”中有关“个体工商户”的规定，涉及条文共三条，其中第 26 条规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”在 2011 年 11 月 1 日起施行的个体工商户条例在第 2 条中对个体工商户予以定义，即 “有经营能力的公民，依照本条例规定经工商业行政管理部门登记，从事工商业的，为个体工商户。”1999
11、年 3 月 15 日公布并实施的 宪法修正案，将 1982 年的宪法规定的“城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的有效补充”，修改为“个体经济是社会主义市场经济的重要组成部分。”由此看来，众所周知个体经济的主体是个体工商户,虽然个体经济的地位在宪法地位里占了很重要的角色，但是对于个体工商户的法律地位概念混淆在一起，定位模糊的现象。二、 个体工商户制度在中国的实践（一） 个体工商户的定位发展1986 年颁布的民法通则确定的原则是，我国的个体工商户享有民事权利能力，是民事关系主体之一。1987 年国务院颁发的城乡个体工商户管理暂行条例第 16 条规定：“个体工商户可以凭借营业执照在银行或者金融机
12、构有关规定，开立账户，申请贷款。”第 17 条规定：“个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的合法凭证，除工商行政管理机关依照法定程序可以扣缴或者吊销以外，任何单位和个人不得扣缴或吊销。”1987 年，最高人民法院在文件中规定：“工商企业、个体工商户以及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当经营活动。”1，个体工商户的内部变迁在党和国家的政策领导下，随着我国改革开放程度的加深，个体工商户在发展经济、扩大就业等方面作用越来越重要。并且在党和国家的政策扶持上不断地对个体经济政策的初步确立、个体经济已经有了迅速的发展在基础上并且取得一定的进步并且
13、表现为制度实践中的逐渐变迁。而这种变迁的实质意义上取决于主流意识形态的支持，比如政策的支持，法律制度的支持等等，而这种法律制度上的支持则是宪法的依据。1982 年 9 月中国共产党第十二次全国代表大会的政治报告在表述个体经济时，有一个重要的变化是，虽然将个体经济作为社会主义经济的补充，但是增加了“有益”这一正面的定性，“城乡劳动者个体经济是社会公有制经济的有益补充。”与这一意识形态变迁相配合的法律制度的依据，1982 年通过的宪法也相较于 1978 年宪法的规定有了明显的变化，其第 11 条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益
14、，国家通过行政管理指导、帮助和监督个体经济。”这种变化表现在经营主体不仅是原来的“非农业的个体劳动者”而且不再强调“不剥削他人”也取消了“引导他们逐步走上社会主义集体化的道路”这一含有不稳定、过渡性的暗示性规定。正是主流意识形态与宪法规定的支持个体工商户制度在实践中应社会经济与观念变化而变迁。 2.个体工商户的分化1988 年宪法修正案通过、正式确立了个体经济的宪法地位后，个体工商户制度又面临着一个新的挑战和变迁的发展趋势，而且这种变迁是针对着个体工商户与其他法律主体制度的关系及其逐渐分化。 私营企业暂行条例 1988 年 6 月 3 日国务院发布了私营企业暂行条例，它的第 2 条明确规定：“
15、私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”尽管理论界的马克思标准已经论证了雇工 8 人不应继续延用，但是，立法者仍然这样规定，根据相关解释，给出的理由是：首先是为了立法上、政策上的连续性；其次是由于几年来个体经济的发展情况，国家政策允许个体工商户雇工 7 个人的有关规定已然为人们所周知。因此，这样的规定也较容易让人们心里所能接受。最后作为企业，一定的从业人数是不可缺少的因素，有利于和个体工商户之间有个区别。4 如果一旦按照企业在意识形态法定主义的解释，私营企业暂行条例实施后，凡是一切雇工超过 8 人，则均应按该条例规定的应当改为私营企业，不管其之前是否登记为个体工商户
16、，个体工商户制度与私营制度都可以有效的顺利衔接并存发展，正如立法者所期望的那样。但是，理想很丰满，现实却很骨感，事实上的个体工商户和私营并没有我们想象中的那样简单，现在仍有大批量雇工超过 8 人而却以个体工商户形式自居的私营企业仍然较为普遍：据统计，全国雇工超过 8 人的独资企业在个体工商业户总数中所占比例为 0.35。有些地区的大型独资企业所占比例较高。据对北京 11 个区县调查的结果，北京市郊区大型独资企业在个体工商业户总数中所占比例为 0.93。5。到 1998 年底，全国注册登记私营企业中的独资企业已达 44.2 万户，同时还有 3120 万户个体工商户，其中有相当一部分具有独资企业的性质。6 我们通常是按照雇工的人数还区别私营企业和个体工商户，并且分别对其采用不同的政策约束和管理方式，但是在现实生活的实践中却还留有很大的弊端，并且还有相当大一部分有规模的私营企业以个体工商户的形式存在，不仅造成国家税收的流失，而且是疏忽了对
