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1、 我国网络银行监管存在的问题及完善一网络银行监管概述（一）网络银行概述1.网络银行法律界定网络银行又称为虚拟银行、在线银行、网上银行等，由于网络银行发展的时间短、速度快并且其标准和发展模式还处于不断演变之中，人们对网络银行的认识也逐渐深化，因此现阶段很难给出网络银行规范的理论定义，何为网络银行，不同的国家、不同组织的表述有所不同。美国联邦储备局对网络银行的定义为：“网络银行是指利用因特网作为其产品、服务和信息的传输渠道，向其零售和公司客户提供服务的银行。”1 参见陈艳：网上银行的安全运行问题及其对策，经济与社会发展，2004年第四期。1英国金融服务局对网络银行的定义为：“通过网络设备和其它电子
2、手段为客户提供产品和服务的银行。”2 参见张素华：网络银行风险监管法律问题研究，武汉大学出版社，2004年，第25页。2巴塞尔银行监管委员会于1998年公布了一份名为电子银行和电子货币风险管理的报告，其将网络银行定义为：“通过电子渠道提供零售性的小额银行产品的服务。这些产品和服务包括取款、贷款帐户管理、供资产咨询、电子票据支付、提供电子支付工具和电子货币方面的服务。”3参见：BCBS.Risk Management for Electronic Banking and Electronic Money ActivitiesR.Balse Committee on BankinSupervisi
3、on，1998。3中国人民银行在2001年颁布的网上银行业务管理暂行办法中第3条指出：“网络银行业务，是指银行通过因特网提供的金融服务。”本文认为，认识网络银行应该从网络银行的一些基本属性着手，网络银行基本属性一般包括：服务方式的虚拟性、业务运行环境的开放性、时空界限的模糊性、地理位置的无关性、交易时时处理等，且提供网络银行服务的不一定是金融机构。总之，网络银行不只将现有银行业务简单移植上网，它是金融创新与科技创新相结合的产物，是一种新的银行产业组织形式。所以，本文将网络银行定义为利用互联网，通过电子渠道，突破传统银行局限性，为客户提供现代化金融服务的机构。2.网络银行特点(1)“AAA”服务
4、模式网络银行的客户可以随时、随地通过互联网办理各项银行业务，享受在任何时间（Anytime）、任何地点（Anywhere）、以任何方式（Anyhow）提供的全天候银行服务，这是传统银行所不可比拟的。“AAA”式服务是网络银行的基本特征，也是网络银行能迅速发展的重要原因。(2)低成本，高经济效益传统银行的交易成本随着距离的增加而增加，而网络银行的交易成本与地点无关。网络银行的业务实行时时自动化处理，大大降低了单笔业务营运费用。对网络银行来说，处理一笔业务与处理一万笔业务的成本相差不大，因为网络银行在达到一定规模后，边际交易成本单调递减。据美国一家金融机构统计，办理一笔银行业务，通过分行方式的费用
5、是1.25美元，使用ATM机是80美分，使用电话银行是40美分，使用自动拨号方式是10美分，使用因特网只需1美分。4 参见周小刚：论网络银行的发展及其对银行业的影响，硕士论文，南昌大学，2006年。4（3）服务个性化、全方位传统银行多年来一直将大众营销作为其经营的重点，银行推出某种新产品前，先将这项产品标准化，使其适合一般大众购买。而网络银行一改传统银行的经营模式和经营理念，坚持客户主导的模式及以客户为中心的理念，将每个客户作为一个独立的个体，对其业务记录进行分析统计，并进行归纳推理，从而预测客户的行为，从中挖掘潜在的有价值的商业信息，充分利用这些信息，建立客户信息管理档案，按照每个客户的不同
6、需求量身定做多角度、全方位的金融服务，最大限度地满足客户日益多样化的金融需要，客户不仅可以得到各种银行服务，而且可以进行各类证券投资，购买保险产品，甚至可以获得其他行业的交易信息，网络银行也因此获得“金融超市”的美称。（4）技术含量高传统银行主要依靠物质资本和人力资本向客户提供服务，而网络银行依托电脑和互联网，只要有智能资本和少数智力劳动者即可开展银行服务，其交易处理程序完全由电脑执行。5 参见张福德：电子商务与网络银行，中国城市出版社，2001年第9页。5网络银行最突出的特点就是在互联网上利用高新技术开展银行金融服务，实现金融业务与服务虚拟化。（二）网络银行监管的必要性1.网络银行面临的主要
7、风险网络银行虽较之传统银行有其突出的优势，但也并非完美无缺。它在带来种种便利的同时，也引入了巨大的新风险，对传统银行的安全管理制度及风险管理机制提出了严峻的挑战。与传统银行一样，网络银行也会面临信用风险、流动风险、利率风险和市场风险等等。从形式上而言，这些风险和传统银行的风险并无不同，然而根据同样的业务、同样的风险、不同的业务、不同的风险的原则，网络银行的风险又具有内在的差异性。6 参见黎四奇：网络银行业务对传统法律的挑战与回应，现代法学，2001年第十期。6网络银行面临的主要风险有:第一，安全性风险。系统的可靠性和完整性因出现重大缺陷可能给网络银行带来损失的风险。安全性风险产生的最主要原因是
8、系统的安全问题，因为系统容易受到外部和内部的攻击。外部的攻击如“黑客”、“病毒感染”等危害。内部的威胁主要是指银行内部工作人员的欺诈行为或无意过失都会增加银行的安全性风险。雇员可以偷偷地获取确认数据以访问客户账户窃取储值卡，雇员的疏忽也会危及银行的安全。第二，市场信号风险。在虚拟的金融服务市场上，由于信息非对称会使网络银行面临不利选择和道德风险，从而引发业务风险。因为网络银行只有网站没建筑物和营业厅，所以和客户之间缺乏面对面的交流接触，彼此信息不通，网络银行便无法在网上对客户的信用进行评估和风险水平的鉴别，从而处于不利的选择地位，网上客户将会比在传统形式的市场上更多地利用信息优势形成对网络银行
9、不利的道德风险行动。7 参见张素华：网络银行风险监管法律问题研究，武汉大学出版社，2004年，第30页。7第三，法律风险。违反或不遵守有关的法律、法规、规则、行业做法和标准，或没有完善地规定各方在法律上的权利和义务可能会给银行造成法律风险；另外，由于传统法律对网络银行缺乏规范或者传统法律规范与网络银行现有的运行要求相冲突，也会导致法律风险。2.网络银行监管的特殊性网络银行的业务内容、运作模式等多方面的新特点使得网络银行的监管具与众不同的特殊性，笔者认为网络银行监管的特殊性主要体现在以下方面:首先，监管难度加大。基于网络银行特殊的运行与服务模式以及随之产生的特有风险，网络银行的监管难度加大。网络
10、银行的监管不仅仅是网络监管与银行监管的简单叠加，而有着自身的新内容。网络银行的交易主要是通过无纸化操作进行，没有凭证可以查询，且通常都设有密码，因此监管当局很难收集到相关的资料进行深一步的稽核审查。8 参见王文生：网上业务的法律规制，安徽大学硕士学位论文，安徽大学法学院，2007年。8因此，对于网络银行，银行监管当局除了参照传统银行的监管标准进行一般的监管外，还要考虑到网络银行的特殊性，对其进行技术性和管理安全的监管，如保证支付系统提供服务的网络主机系统和数据库的安全性。其次，监管范围扩大。相比较于传统的银行业务而言，网络银行经营的业务种类更加多元化。由于网络银行的业务和服务主要依托信息技术，
11、金融中介的作用日益突出，故而其监管重点也应当发生相应的转变，金融交易信息传输和保存的安全性，客户信息、交易信息和财务信息的安全性，应成为金融监管者考虑的首要问题。倘若网络银行不能保证其系统的稳健和数据的保密，就不容易使客户产生信赖感，而最终也会阻碍网络银行的长足发展。最后，监管标准国际化。由于网络的广泛性和开放性，网络银行可以在全球范围内经营，网络银行的服务对象和金融交易都趋于全球化，跨越了各国的法律和金融法规的管辖范围。因此，对网络银行的监管就不能只局限于国内的监管对象和范围，而需要各国政府及金融业监管当局达成对网络银行监管的合作和共识。二、我国网络银行监管法律制度及存在问题（一）我国网络银
12、行监管立法现状1999年，我国通过了中华人民共和国合同法，其中第11条规定了数据电文为合同的书面形式之一，为电子交易形式确立了法律地位，为网络银行的立法创立了法律空间。9 参见肖霄：论信息时代网上银行的法律监管，法制与经济，2009年，第一期。9中国人民银行2001年发布了网上银行业务管理暂行办法，这是我国第一部关于网络银行的行政规章，规定了网络银行业务的定义、市场准入、风险管理以及法律责任，揭开了网络银行立法的序幕。2005年中华人民共和国电子签名法颁布施行，第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”,正式确认了电子签名的法律效力，这部法律对于网络银行的发展具有里程
13、碑的意义，为今后电子商务的发展奠定了基础。银行业监督管理委员会2005年颁布电子银行业务管理办法，其内容包括电子银行的申请与变更、风险管理、数据交换与转移管理、业务外包管理、跨境业务活动管理、监督管理以及法律责任等规定，针对网络银行特点，对网络银行监管进行进一步规定。同时，根据电子银行业务管理办法的有关规定，制定了电子银行安全评估指引对网络银行安全评估机构、安全评估的实施、安全评估活动的管理做出了规定。网上银行业务管理暂行办法和电子银行业务管理办法的出台弥补了相关领域的法律空白，对于规范和引导我国网络银行业务健康发展，保护银行客户的合法权益、有效防范网络银行风险，维护金融体系稳定，起到重要的作
14、用电子银行业务管理办法与网上银行业务管理暂行办法相比有明显的进步之处。关于监管目标的规定，网上银行业务管理暂行办法第1条为：“规范和引导我国网上银行业务健康发展，有效防范银行业务经营风险，保护银行客户的合法权益”。而电子银行业务管理办法第1条规定：“加强电子银行业务的风险管理，保障客户及银行的合法权益，促进电子银行业务的健康有序发展”。虽然只是监管目标表述顺序的简单调整，却充分显示出对客户利益的重视，银行监管理念的进步，符合国际监管趋势。电子银行业务管理办法第31条第53条对网络银行风险管理进行规定，比网上银行业务管理暂行办法相关规定更加全面和详细，完善了持续性监管策略，显示出对网络银行安全的
15、重视。电子银行业务管理办法第五章、第六章对网络银行业务外包管理和跨境业务管理进行规定，而网上银行业务管理暂行办法并没有性关规定，可以看出随着网络银行的发展，我国监管经验逐渐丰富，网络银行监管理念不断完善。（二）我国网络银行监管存在问题1.网络银行监管法律体系不健全从目前我国立法现状来看，涉及网络银行业务领域的立法工作还相对滞后，网络银行监管法律体系尚处于刚刚起步的状态。现阶段在法律层次和法规层次上，均没有独立的网络银行监管法律文件，国内法律法规还不能给网络银行的发展提供充分、有力的法律保障。中国人民银行法、商业银行法和银行业监督管理法构成了我国银行业监管法制体系的核心，但三部法律均未涉及网络银行业务，仅有中国人民银行制定的网上银行业务管理暂行办法和中国银行业监督管理委员会制定的电子银行业务管理办法对网络银行业务作出规定。网上银行业务管理暂行办法和电子银行业务管理办法受层级效力和行政职权的限制，不能对网络银行引起的所有问题进行有效的调整。而且两部办法偏重于宏观监管方面，多是原则性规定，过于简单，量化标准几乎没有，模糊词汇较多，可操作性差，不能为网络银行的发展起到先导性作用。许多涉及网络银行业务的法律法规中并没有对网络银行相关问题做出规定，
