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1、律伴网（）律伴让法律服务更便捷！未成年人国家监护制度存在哪些问题2013年6月20日，南京江宁，两个孩子离开了这个美丽的世界。两个孩子在被紧紧关闭的家中发现，当时，两个孩子已经变成两具尸体，一个只有一岁，一个四岁。在听到这个消息的时候，为之难过悲伤。可是冷静下来一想，为什么会饿死呢?孩子的父母呢，为什么没有好好照顾孩子?上网查了之后让我毛骨悚然!两个孩子的父母亲都是吸食毒品的。父亲已经被关进监狱，而母亲在夜总会上班，不顾孩子，经常消失。2013年3月，两个孩子因为极度饥饿差点死去，四岁女孩侥幸打开了门，一岁大的孩子在马桶边上吃粪便。两个孩子过着非人类的生活。派出所还是将孩子送回了吸食毒品的没有
2、人性的毒母亲身边。可是，悲剧还是发生了，2013年6月，两个孩子还是因为极度饥饿离开了。看到这不得不引起我的思考。两个孩子的离世到底是父母的狠心还是社会制度的不完善?在南京饿死女童事件中，饿死的孩子是有母亲的，但是母亲不履行监护权，却没有哪部法律、哪个部门去剥夺她的监护权。这说明在儿童监护方面，没有一个专门的儿童保护机构和职能部门能够取代父母，法律法规还存在很不完善的地方。“实施国家监护的职责，资金的补助、经费的投入是一方面，但是还应该有一种完善的国家监护制度，能够对那些困境中的孩子提供一种替代性的监护。”姚建龙说，花钱之外还要用心，国家要有一种替代性的监护机制，能够去对处于这种状态的儿童进行
3、干预。笔者在认真梳理有关未成年人国家监护的法律规定后认为，未成年人国家监护制度是对家庭个体监护(或者亲权)之不足的社会补救，也是未成年人监护的一种有效社会保障机制。综合而言，未成年人国家监护制度应该包含五个基本构成要素，即国家监护基本原则法律规范、监护事项国家决定权法律规范、监护监督法律规范、亲权强行终止法律规范和国家代位监护法律规范。笔者试对监护制度的基本理论和我国监护制度的缺陷等方面略陈管见，并提出了完善监护制度的粗浅看法，以期利于更好地保护被监护人的合法权益和完善我国的监护立法。一、未成年人国家监护制度的概念和性质监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身
4、、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。现代意义的监护是对于未成年人和精神病人设定专人保护其权益、监督其行为、保护其财产的法律制度。它有广义和狭义之分。广义的监护是指对无行为能力人和限制行为能力人的人身和财产及其他合法权益予以监督与保护的法律规范的总和。广义的监护除狭义的监护外，还包括保护和保佐。保护通常是指对限制行为能力人的人身及其财产权益的监督与保护。例如前苏联及日本等国均设此制。保佐则分为两种情况。一种与前述保护大致形同，只是用词不同或界定的范围不同。另一种指在特定情况下对特别人或特别财产的监督与照护。监护的性质是我国民法学界长期探讨、分歧
5、较大的一个问题。监护性质的不明朗造成了司法实践上的混乱。监护是权利还是义务，或者是权利与义务的统一是监护制度的根本问题，监护制度的一切具体规定都以这一问题为前提。关于监护的性质，有监护权利说，认为监护是一种身份权，是基于监护人的特定身份而产生的监护权。只有监护视为权利，才能充分调动监护人积极行使权利，保护被监护人的合法权益。有的则更直截了当的认为，夫妻或父母子女间所享有的监护权就是人身权。有监护义务说，认为监护制度并没有赋予监护人任何权利，而是赋予沉重的负担，因此认为监护是法律课加给监护人的片面义务。有监护职责说，认为监护的内容在与保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利，监护制度纯粹
6、为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，监护是一种社会公益性质的公职。二、我国未成年人国家监护法律规定的现状(一)从体系上来讲，我国把监护制度规定有一定的不合理性在未来的民法典中，应当单独的设立，建立统一、完整、相互补充的亲属法律制度，完成婚姻法、收养法等向民法典的回归，建立起一个完善的亲属法的体系。这样的设定有着它的合理性，一方面，从监护与亲权的关系来看，不管是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，都是以亲属作为监护人为主的，其他的监护只是对亲属监护的延伸和补充;再者，从国外的立法例来看，立法都把监护规定在亲权或者父母照顾权之后，把监护作为亲权和父母照顾权的补充和延伸。中
7、包括了监护、收养与父母子女关系等，同时要把监护与亲权制度区分开来，单独的规定亲权制度，当然亲权制度也归于“亲属编”中，这样法律上有关这方面的规定的体系将会更加的完善和系统。(二)现行的法律中有关监护的规定十分笼统，不细致，缺乏可操作性有关监护人资格的确定是关系到监护人能不能够担任监护职责的重要问题。所以，一般国家的法律在这一方面都会有所规定的。因为监护人的存在是为了维护被监护人的利益，为了能够履行好法律赋予他的职责，监护人必须具备一定的资格。我国的民法通则上虽提到监护人需要有监护能力，但是对需要什么能力却没有明确的规定。而最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第1
8、1条上解释到：认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。这一条虽对监护能力有了一些解释，但是这点补充解释还是过于简单，且主要是从监护人的经济方面来考虑的。本着有利于被监护人的成长的原则，还应从监护人的品德、文化水平以及与被监护人的相处情形来评定是否可以担任监护人，只有这样全面的考察监护人才能让监护人真正的可以担任起监护职责。一方面，为了被监护人的利益，法律规定了监护人需有监护资格。另一方面，监护一般都被认为是一种义务性的职责，相对于义务，监护人享有的权利十分的有限。作为监护人，特别是要在很长的期间内担任监护人，肯定会给监护人带来沉
9、重的负担。在监护人由于生活困难等原因造成无法履行监护职责的时候，也不能放弃监护的话，显然对监护人很不公平，同时相应地，被监护人的利益也将会受到损害。可见，如果只是一味的强调被监护人的利益，忽视监护人的利益，违背权利与义务相统一的原则，必然会产生很多不利的后果。如造成监护人的负担过重等，所以笔者认为除了适当的赋予监护人相应的权利外，还因在经济上给予一定的补偿，只有这样才能调动监护人的积极性，使监护人更好的履行监护职责。其次，关于监护的监督机制方面的规定缺失。我国现在的法律对监护的监督方面还没有什么具体的规定。监护人的行为很直接的就能关系到被监护人，因此被监护人的利益很容易就会受到损害的，为了能够
10、较好的保护被监护人，监督机制的设立也就不可避免，监护人在履行监护职责时要受到监督。完善监护监督制度有很多可取的做法。首先，可以设立一个监护监督人，该监督人一般是义务性的。监护监督人可以同时与监护人依法、依指定或依遗嘱产生，监护监督人可以由有监护能力而未承担监护职责的人担任。另外，要从除监护人以外的与被监护人关系密切的近亲属中选出来的。这样设定的目的在于方便监督人可以经常性的对监护人进行检查，看监护人的行为有没有损害到被监护人的利益，在最大程度上保证监护人履行好自己的监护职责。其次，可以设立专门的监护监督机构，该机构的人员可以由村民委员会、居民委员会或民政部门的工作人员担任。有了监护监督机构，也
11、应当明确其监督的职责。监督的职责主要有监督监护人的活动是否会损害被监护人的利益，一旦发现有此现象发生，要及时的给予训诫，在必要的时候可以向法院起诉来解决;当发现监护人的监护能力丧失时，要尽快的通知法院，重新选任监护人;当发现监护人对被监护的成长十分的不利的话，可以罢免现有的监护人等。再次，可以借鉴其他国家的做法。所以，在监护监督方面不宜让政府过多的介入，政府过多的介入私法领域不利于法治社会的发展，可以设立家事法院来管理有关监护、婚姻等问题。但是，要监护制度完全脱离政府，纳入司法管理的领域不太符合我国现在的国情，因为完全要法院来行使监护职责的话，势必会加重现在任务已经很繁重的法院的负担，造成法院
12、的讼累。这势必会造成一定的混乱。特别是当发生监护纠纷时，当事人往往不能很及时的通过有效的途径解决，从而导致设立监护制度以保护被监护人合法利益的宗旨难以实现。因此确立人民法院作为有监护事务唯一决定权的机构，有着他的必要性。关于监护人选任的规定的缺陷，我国的民法通则规定，监护人除父母以外，可以从近亲属和朋友中选任。考虑到与被监护人的关系，规定选任这样的监护人，是合理的。但是，同时又规定了监护人可以由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门和精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。这就存在一定缺陷。第一，由一个单位作为监护人
13、是十分不恰当的。在市场经济时代，单位需要增加竞争力才能生存，而让单位担任监护人势必会加大单位的负担，从而使其处于劣势。所以，为了适应社会的发展趋势，把单位作为监护人的规定应该取消。第二，让居民委员会、村民委员会或者民政部门来担任监护人也是不合适的。因为它们存在的目的主要是为了解决其他的一些相关事宜，由部门、组织来担任监护人也肯定不能够周到的照顾到被监护人，无法很好的履行自己的监护职责，被监护人的利益也就没有办法得到很好的维护。第三，在法律上，没有规定这些社会组织的法定赔偿义务，当被监护人侵害他人的合法权益后，没有相应的救济措施，显然，对被害人十分的不公平。所以，选任的监护人还应当是自然人才可以
14、，只有自然人才能给予被监护人人文的关怀，有利于被监护人的成长。三、未成年人国家监护制度运行过程中存在问题：(一)监护人权利规定得不完备这种立法现状，不符合权利义务相一致原则。特别是中国还没有足够的财力和相应的保障制度，法定监护人以外的个人担当监护人的情况为数不少，如果法律只规定监护人的义务，而不赋予任何权利，实践中很难避免监护人难找、监护人不尽职责、监护人难以负担费用等弊端，从而难以发挥监护制度应有的作用，从保护被监护人的角度来说，操作起来比较困难。因此，明确监护人的权利，使监护人既承担义务又享有权利，以利益作为驱动监护人履行监护职责的动力之一，是十分必要的。(二)混淆了监护与亲权的界限对于无
15、行为能力人和限制行为能力人的保护，都认为亲权和监护是两种不同的制度，在有亲权人的情况下，监护则不生效力。只有在没有亲权人，亲权人不能行使亲权或被剥夺亲权的情况下，才能为无民事行为能力人和限制行为能力人设立监护人。所以监护是作为亲权的一种补充制度而存在。我国民法中对亲权和监护没有区分。实际上，亲权和监护存在着明显的差异。用监护制度代替亲权制度，抹煞了亲权与监护的区别，缺乏科学性与合理性，除我国民法通则规定为所有未成年人一律设定监护外，在大陆法系各国民法中，亲权和监护都是两种独立的法律制度，因此，极有必要区分亲权与监护。(三)监护类型的规定过于简单我国民法通则只规定了法定监护和指定监护两种类型的监
16、护。其中的指定监护是指，对担任法律规定的法定监护人有争议时，由有关机构在近亲属中指定而产生的监护。它产生的前提是对担任监护人有争议，而指定的监护人又是从法定监护人的顺序中指定，因而，这种指定监护实际是法定监护的实现方式，是对法定监护的补充规定，不是一种独立的监护。国外民法中规定的指定监护实质是遗嘱监护。这里的“指定”是用遗嘱指定，实际是遗嘱监护，是亲权人用遗嘱委托产生的监护人，被遗嘱委托的人可以接受也可以不接受，并非其法定义务。此外，除遗嘱监护外，还有委托监护，即监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时，可为被监护人选定委托监护人。而我国对遗嘱监护和委托监护都没有规定，显得过于简单，不能满足社会实际生活的需要，不能不说是立法上的缺陷。(四)没有设置监督监护人的有效约束机制由于监护的产生不以亲属关系为必要(德国甚至规定每个被法院选定的公民都必须担任监护人
