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1、 论城市房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置.违章建筑是一个耳熟能详的词语，但其确切涵义却至今没有定论。人们通常认为未办理批建手续或批建手续不全的建筑物、构筑物等就是违章建筑，然而未办理批建手续的原因较为复杂，由不少是因历史原因形成的。由于城市房屋拆迁管理条例（以下简称拆迁条例）明确规定了“拆除违章建筑不予补偿”，而各地在城市房屋拆迁中对违章建筑把握尺度不一，使得在拆迁中对违章建筑的处置成为诱发拆迁纠纷的主要根源之一。2003年，在非典疫情解除后数月间，城市拆迁问题迅速成为继农民负担、下岗失业后的群众信访反映的第三大焦点1.对此，建设部负责人认为：拆迁上访的原因比较多，其中有一条就是因为历史遗留问
2、题造成的2.此后，国务院办公厅在关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知（国办发明电200342号）中明确要求：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”但令人遗憾的是，在建设部随后出台的城市房屋拆迁估价指导意见和城市房屋拆迁行政裁决规程却有意无意地回避了对这一问题的处理方法，在这两个规范性文件中，根本找不到违章建筑或历史遗
3、留问题的字样。然而，由于违章建筑几乎无处不在，又使得如何处理违章建筑成为城市房屋拆迁不可回避的问题。2004年初，建设部再次表示，目前上访人员反映的问题主要是历史遗留问题3.而在2004年上半年，因征地拆迁引起的到建设部的上访量就已经超过了2003年的总量4.在城市房屋拆迁中如何处置违章建筑，充分保护被拆迁人的合法权益引起了全社会的共同关注。 笔者以为，“由于人们在认识能力、认识水平上的差别，也由于人们利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解”5，引发纠纷的根源正在于人们对违章建筑这一术语的不同理解上，
4、因此要从根本解决拆迁中的这一矛盾，就必须正确理解拆迁条例中所规定的“拆除违章建筑不予补偿”的涵义。 一、拆除违章建筑不予补偿涵义辨析 要正确理解拆迁条例中拆除违章建筑不予补偿的涵义，首先必须理解违章建筑的涵义。 （一）拆迁条例中违章建筑的涵义 目前对违章建筑涵义的理解上，学界主要有以下几种解释： 第一种观点认为：违章建筑是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规
5、划的建筑6. 第二种观点认为：违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物。狭义的讲是指违反国家关于建设管理的各项法律规定而修建的建筑物7. 第三种观点认为：违章建筑是指违反土地管理法、城市规划法、村庄和集镇规划建设管理条例等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施8. 然而稍加分析，就可以看出上述三种观点均有不妥之处：第一种观点将未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定
6、建设，但非严重影响城市规划的建筑排除在违章建筑之外显然不妥。第二种观点中将违反各项制度所建造的建筑物纳入违章建筑的范畴，是用社会上对违章建筑的认识来定义法律概念，是社会理念替代法律概念的表现，是没有理论支撑的；其狭义的定义又将违反村庄和集镇规划建设管理条例等行政法规而修建的建筑物排除在违章建筑外，亦属不妥，故第二种观点的（广义）定义过于宽泛，其狭义上定义又过于窄小。第三种观点采用了列举加概括的方法来定义，但“等相关法律法规”中是否包括地方法规，从一般意义上理解应当包括地方法规，但为何又将地方规章排除在外？作者未能说明，故此观点是一种易引起争议的观点。 笔者以
7、为，要理解拆迁条例中的违章建筑一词的涵义，当从国务院及其前身政务院所发布的行政法规、决议等文件中去寻找答案，其关键是找出违章建筑的涵义。 “违章建筑”作为一种法律术语何时出现，难以考证。根据笔者所查到的资料，“违章建筑”一词出现在国务院的文件中是1980年的事，在当年4月国务院批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知中明确：“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。”其后不久，在1981年8月国务院在批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知中指出：“必须严格禁
8、止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。”但违章建筑的涵义，上述两通知并未明确。 “违章建筑”一词出现在国务院自身制定的行政法规中是1984年的事。国务院于1984年1月颁布并施行的城市规划条例第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城
9、市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”从上述条文的内容来看，此处的违章行为既不是指违反规章制度的行为，也不是指违反法律、行政法规的行为，而是特指违反该条例的行为，即违反行政法规的行为。违反该条例所建设的建筑物（为简明起见，本文除引用的法律原文外，以下将建筑物、构筑物简称为建筑物）就是违章建筑。因城市规划条例公布施行时，全国人大及其常委会所制定的法律尚未就此作出规定，因此在确定违章建筑的涵义时，应当以城市规划条例所确定的涵义为准。虽然当时
10、已有部分地方法规或规章对违章建筑也作了一些规定，但就效力而言，应以行政法规为准。 此后国务院所颁布的一些行政法规中也涉及到了违章建筑，如1985年的风景名胜区管理条例、1989年的石油、天然气管理保护条例等。因此，我们可得出这样一个结论，在城市规划法出台前，国务1院行政法规中的违章建筑就是指违反行政法规的规定所建设的建筑物。 1990年实施的城市规划法第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，
11、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里首次出现违法建筑的概念。1991年拆迁条例中并没有使用违法建筑而仍然使用的是违章建筑，这并不是立法上疏漏，而是违章行为可以指违反法律和违反行政法规的行为，同时为了强调在城市规划法实施前违反城市规划条例的违章建筑在城市拆迁中的地位，仍沿用违章建筑一词是有道理的，即这里的违章建筑既包括违反城市规划条例所建设的建筑物，也包括违反城市规划法所建设的建筑物。 由此，我们可以得出这样一个结论：1991年拆迁条例中的违
12、章建筑是指违反法律和行政法规的规定，所建造的建筑物。2001年的拆迁条例中的违章建筑与1991年拆迁条例中的违章建筑相比，其概念并没有发生变化，只不过是其与此相关的法律和行政法规更加丰富，如电力法、公路法、村庄和集镇规划建设管理条例等。 考虑到立法法已正式确立了我国的法律表现形式，一些地方法规和规章也对违章建筑作了相应的规定，故法律意义上的违章建筑可作两种理解： 一是狭义上的违章建筑，即为违反法律、行政法规的规定，所建造的建筑物。二是广义上的违章建筑，是指违反法律、法规和规章的规定，所建造的建筑物，这也就是我们通常所说的违
13、法建筑的概念。 在这里要说明的是：违章建筑是一个专有名词，有着特定的内涵，它不是违章与建筑两词的简单组合，不能完全根据违章的涵义来推断违章建筑的涵义。其关键在于对违法建设行为，是应予以法律制裁的；而违反规章制度建设的行为除造成某种特定的后果外，是不应当受到法律制裁的。由于到目前为止，没有一部法律、法规、规章将违章建筑规定为违反规章制度建造的建筑物。故此，认为违章建筑是违反规章制度建设的建筑物或认为违章建筑就是没有相关批准手续的建筑物的观点只能是一种社会理念，其作为法律概念不仅没有理论支撑的，而且也没有实证依据。 笔者之所以
14、认为拆迁条例中所述的违章建筑是狭义上的违章建筑，除了上述论据外，还有下面两个重要理由： 第一，这一判定符合行政许可法规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，城市规划法已设定了行政许可；对于农村建设，土地管理法、村庄和集镇规划建设管理条例也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为
15、不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。 第二，这一判定也符合依法行政的基本要求。国务院在全面推进依法行政实施纲要中提出行政机关不仅要合法行政，还要合理行政。由于建筑物的拆除不仅是当事人物质财富的损失，同时也在某种程度上减少了全社会的财富，其是否拆除与补偿多少涉及到当事人的根本利益。在法律上未对违章建筑作出明确的界定前，行政机关不得作出对公民、法人或其他组织不利的解释，同时应当遵循公平、公正的原则，避免损害当事人的权益。故此，对拆迁条例中违章建筑应作严格意义上理解，而不应作扩大的解释。 （二）拆除违章建筑不予补偿的涵义 在法律上直接规定在拆迁过程中对违章建筑不予补偿，是上世纪八十年代的事。如1982年江苏省人大颁布的江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法第十五条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”此后各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。 笔者以为，此种规定是有其历史背景的。一方面当时的拆迁主要是政府行为，而非市场行为，对房屋的拆迁和对违章建筑的拆除主体实质上一致的
