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1、实践中的法律浅析一例施工合同纠纷案件夏欲钦【引言】如果以法律的实施为标准，法律可以分为文本意义上的法律和实践中的法律。但文本上的法律本身并不是目的，而是为了指导实践，并在实践中得到阐释和发展，所以更确切的说“法律更多的是经验而不是逻辑”。近几年来，关于房地产方面的立法层出不穷，但对于在房地产领域打拼的人们来说，法律条文如何规定本身并没有多大的意义，他们真正关心的是这些法律规定在实践中怎么影响其行为的效力和后果，以及怎么在这种法律体系中最大限度的赢取利润、减少损失，即在了解实践中的法律的基础上适应和利用其为自己的目的服务。基于此，本文依据对自己参与的一个案例的分析，希望对施工合同纠纷案件的部分共
2、同问题进行简要的分析，以期揭示施工合同履行实践中的法律。需要说明的事，国内几乎所有的案例分析都是对案件所涉及到的法律问题甚至是学理问题的分析，很少涉及对案件证据的分析和论证（包括国内的判决书都很少对证据的采信与否及其理由做出具体说明）。本文也不例外，这是由于本案涉及证据较多，而且对证据的分析和论证是一项繁琐而艰巨的工程，在如此短的篇幅内根本不可能说明清楚。但对一个专业律师来说，代理一起案件的最主要的工作是对证据的收集和处理，所以才有“打官司就是打证据的说法”。如何安排自己的证据、反驳对方的证据是一门高深的学问和艺术，相信以后会逐渐有更多的文章研究这一问题。【案情简介】2001年3月23日B公司
3、和A公司签订了北京市建设工程施工合同（以下简称“施工合同”），由B公司负责A公司开发的M住宅楼的施工。施工合同约定工程开工日期为2001年4月1日，竣工日期为2002年6月24日；同时约定工程正负零以下工程全部由B公司垫资建设，结构部分月结，乙方垫付50%。施工合同签订后，B公司将工程交给下属单位C施工。后B公司和C由于内部事务处理产生矛盾，发生所谓“C强占工地”的情况，导致M楼的施工无法正常进行。2002年4月19日， A公司与B公司签署终止施工合同协议书，正式终止施工合同，并对工程款的结算做出明确约定。之后，A公司通过招标投标选定另一家公司负责剩余工程的施工。2003年7月31日，B公司向
4、北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销终止施工合同协议书并由A公司支付拖欠的工程款及其利息和经济损失，之后，A公司提出反请求，要求B公司支付违约金并赔偿损失。【争议焦点】任何一项仲裁申请都是当事人行使自己的民事请求权的体现。本案中双方仲裁申请中针锋相对的就是违约损害赔偿请求权，而该请求权的基础就是确认违约责任。所以，本案的焦点自然也就转化为确定违约责任主体。而违约有单方违约和双方违约之分，单方违约由违约方承担相应的违约责任，而双方违约则依据双方过错程度分担责任。具体到本案而言，如果认定B公司违约，则其不仅无权要求A公司支付利息和损失，而且还应该向A公司支付违约金并赔偿其损失；相反，如果认定A公司
5、违约，则B公司不仅有权要求A公司支付利息和损失，而且有权要求A公司按照施工合同要求支付违约金（本案审理过程中B公司在变更仲裁申请中即增加了该项仲裁申请）。庭审过程中，双方也正是依据双方的证据材料重点说明对方的违约责任。B公司关于A公司违约的主要观点如下：1）A公司是通过欺诈和胁迫的手段签署终止施工合同协议书，违反施工合同的约定；2）A公司违反施工合同的约定迟延支付工程款。A公司关于B公司违约的主要观点如下：由于B公司的内部矛盾导致M楼工期严重滞后，违反施工合同的约定。对此B公司应该承担相应的违约责任并赔偿由此给A公司造成的一切损失。针对B公司的理由，A公司答辩如下：由于B公司内部原因导致工程长
6、期停工，为维护自己的合法权益A公司发函要求B公司“解决好内部问题，全面展开施工”，之后在双方签署终止施工合同协议书但B公司退场停滞的情况下发函要求B公司落实具体解决方案，否则将“采取一切必要手段处理此事”。这一切完全是通过合法手段维护自己合法权利的行为，根本不构成“胁迫”；而关于后续施工单位的选定是通过合法的招投标确定的，也不构成欺诈。至于工程款，由于B公司提交结算文件违反施工合同的约定，不符合支付工程款的条件。针对A公司的理由，B公司答辩如下：停止施工是A公司违约迟延支付工程进度款造成的，是依法行使留置权。对此，A公司认为在建工程属于不动产，不适用担保法当中有关“留置”的规定；而施工合同关于
7、留置的规定因为违反担保法的规定而无效，而且及时不考虑其效力问题，该施工合同也仅仅约定了拖欠工程尾款时的所谓“留置权”，在施工过程中不能行使该“权利”。【最终裁决】北京仲裁委员会在经过多次开庭审理之后，于2004年3月4日做出生效裁决，其中关于违约责任的认定为：B公司与A公司之间签署的终止施工合同协议书是双方真实意思表示，合法有效，B公司主张的撤销理由不能成立。而B公司没有提供证据证明双方对工程款支付的期限有具体约定，也没有证据证明停止施工是A公司未按时支付工程款所造成。相反，施工合同约定的竣工日期为2002年6月24日，由于申请人的原因致使工程自2001年11月30日停止施工，2002年4月1
8、9日签订了终止施工合同协议书、2002年5月9日双方对工程进行盘点、6月21日双方已交了工程资料，至A公司又对剩余工程于2002年7月经过招标程序重新确定施工单位之后，已超过了原合同约定的工程竣工期间。上述事实充分证明了停止施工、导致工期延误的责任在B公司，B公司理应承担违约责任。【简要评析】本所作为A公司的代理人，由陈文、刘浩律师全程参与了案件的审理过程，他们通过对证据的合理运用、对法律的透彻分析说服了仲裁庭，尤其是最后出具的代理词被我奉为景点，自认为是我见过的分析最清楚、最能体现律师工作魅力的代理词。所以仲裁庭最终支持了我方关于违约责任的观点。虽然最后我方的损失没有被支持（主要原因在于A公
9、司没有就这些损失提供充分的证据，而且部分损失尚没有实际发生），但仲裁庭在确认B公司违约的基础上驳回其关于利息和损失的申请，支持了我方要求对方支付违约金的请求，并认定我方有权就因工期延误所导致的损失要求B公司承担赔偿责任。可以说，本所在本案代理工作中以出色的表现维护了当事人的合法权益。笔者在本案的审理过程中多次随陈律师、刘律师一起与当事人交流，帮忙准备资料并有幸出庭旁听案件的审理。通过对本案的分析，对比自己目前正代理的另一起施工合同纠纷案件，我认为施工合同纠纷案件主要涉及如下法律问题：第一、 关于工程款在施工合同中，施工单位在负责施工的同时有权要求建设单位按照合同约定支付工程款，该请求权的既有合
10、同法关于发包人支付工程款的明文规定，也有施工合同中的具体规定。即使如此，在施工合同的履行过程中出现问题最多的仍然是工程款纠纷，原因何在？（另一个重要问题就是关于洽商，这里不展开说明）。按照民法的基本规则，当事人履行义务需要具备两个条件：一个是该义务已届履行期或者说履行义务的条件已经成就；另一个条件是履行义务一方不存在抗辩理由（比如同时履行抗辩等）。具体到支付工程款而言，第一个条件是要求施工方按照施工合同的约定履行了义务，且在程序上已经提交了竣工资料和结算资料（针对工程尾款而言），而第二个条件则是建设单位不存在其他抗辩理由（实践中建设单位往往以工程存在质量问题等拒绝支付工程款）。对于第一个条件，
11、目前建设工程施工合同有着明确而规范的约定，但实践中双方对这些条款却没有给予足够的重视，尤其是竣工资料和结算资料不完整、不规范，导致工程款结算迟迟不能顺利进行，这也为建设单位以结算为借口拖延支付工程款提供了方便。这就要求施工单位一方面要依据施工情况客观地进行工程结算，防止高估、虚夸结算报价，另一方面也需要施工单位在施工过程中准备好相关资料尤其是结算资料，以保证结算工作的顺利进行。至于第二个条件，在下面关于工程质量和工期延误中将专门加以说明。第二、 关于工程质量和工期延误保质保量地完成施工合同约定的工程是施工单位的主要义务，于是工程质量缺陷和工期延误自然成为建设单位拒付工程款的主要理由，也成为建设
12、单位向施工单位主张赔偿责任的主要依据。这里存在以下几个问题：一、建设单位以工程质量缺陷和工期延误为由拒绝支付工程款的依据什么？二、施工单位针对建设单位就工程质量和工期延误提出的索赔一般有何抗辩理由？民法上任何一种权利的依据无非法律规定和合同约定两种，建设单位拒绝支付工程款同样如此：如果合同对此有明确规定则直接参照合同约定，而实际中往往以工程竣工验收合格并办理结算为支付工程尾款的条件，这实际上间接规定了建设单位有权以工程质量和工期问题拒绝支付工程款。但上述情况主要针对工程没有交接的情况，如果工程已经交接并竣工验收合格，建设单位是否仍然可以以工程存在质量缺陷和工期延误问题要求抵扣工程款，并在双方就
13、此问题没有达成一致意见时拒绝支付工程款呢？笔者认为在合同对此没有明确约定、而合同约定的付款条件已经成立的情况下，建设单位不能以工程的质量缺陷和工期延误的赔偿问题没有解决拒绝支付工程款。因为后者是建设单位针对施工单位的违约行为成立的一种新的请求权，即损害赔偿请求权，与施工单位要求支付工程价款的请求权不是同一法律关系，在法院或仲裁机构没有认定之前，建设单位不能自行扣除或者以此为理由拒绝支付工程款，否则应该承担相应的违约责任包括施工单位的利息损失等。当然，建设单位在估计迟延付款的违约责任的基础上，考虑到为便于追究施工单位工程质量缺陷和工期延误责任，决定拒绝支付工程款则完全是一种商业考虑，并不能由此推
14、定建设单位有权以此拒绝支付工程款。至于施工单位的抗辩权，关于工期延误主要不外乎洽商导致工期延长，或者不可抗力，或者建设单位（或其聘请的工程分包方）的过错导致工期延误等；而关于工程质量，则主要着眼于质量缺陷由谁造成的等等。【结语】写到这里，东方已经隐隐发白，新的一天即将开始。在这难得寂静的北京城，我不由想起自己进大学之后听的第一个讲座：在北大那个鸟到处拉屎的昌平校园，一群幼稚的大一学生聚精会神的聆听何兵博士讲述其代理的一个案子刘燕文诉北京大学案。结束时，他操着一口极其蹩脚的普通话激情昂扬的总结：“一切都在变化，一切都在流淌，不变的是对正义的追求。一切都在变化，一切都在流淌，不变的是对法律的信仰！
15、”，一时掌声雷动，这代表了一个象牙塔里的学者对法律的理解和追求。如今，我们的这位师兄在法学理论界已经小有名气，而当初幼稚的大一学生如今都已经奋斗在各大律所，为了当事人的利益、也为了自己的事业而代理着一起起各式各样的案例，只是不知道在代理每个案子的时候，能否再有当年的激情？做律师需要激情，需要对战斗的渴望，对胜利的渴望，对当事人利益的关注。只有这样，才可能换回客户的掌声，甚至是法官的掌声正如当年那群大一学生那样发自内心的掌声！2004年7月8日凌晨于安定门注：感谢陈律师、刘律师许可我“剽窃”他们部分劳动成果，感谢他们对我的指导和帮助！此文仅代表作者个人观点，因时间仓促，错误在所难免，如有任何错误，一概由本人负责。6
