2022年房地产法规案例

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1、房地产公司延期办理产权证是否构成违约 要点提示 房屋预售合同纠纷常常涉及到所有权属登记义务的实际履行问题，办案中一方面必须正确理解合同约定内容，另一方面应当全面掌握一时性债权与继续性债权的运用规则，以便准确判断当事人是否存在违约及是否超过诉讼时效。 案情 原告（被上诉人）：张艳霞被告（上诉人）：湖北大都置业有限公司2003 年 1 月 23 日， 原告张艳霞与被告大都置业公司签订了一份商品房买卖合同 ，其主要内容为：原告购买被告开发的位于宜昌市东山开发区深圳二路188 号 A 幢三单元3501 号房屋一套，房屋价款为152962元。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后 60 日内，将

2、办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任， 买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房价款的日万分之三向买受人支付违约金。被告于 2003 年 9 月 30 日向原告交付了房屋，交付房屋时原告已依约给被告支付了购房款148372.66 元。房屋交付一年内，原告给被告支付了购房总价款3%的质保金共计4589.34 元。 2004 年 9 月 2 日，宜昌市房地产权监理处向被告出具了该幢房屋的产权证明单。 2004 年 11 月 4 日，宜昌市房地产管理部门受理了原告房屋产权登记申请。原告于 2006 年 2 月 28 日向法院起诉， 认为被告迟延于2

3、004 年 11 月 4日履行义务，导致其比规定的期限超过374 天才取得房地产权属证书，请求判令由被告给其支付违约金17162.30 元。被告答辩认为：第一、被告在商品房交易中已经办理了整栋商品楼房的大产权证，有了大产权证就具备了办理各商品套房小产权证的条件，而办理小产权证是买受方原告个人的事情， 被告作为开发商只是协助办理，能提供法定代表人身份证明及法人委托书即行，故被告不存在违约。第二、合同约定被告递交相关资料报有关部门备案的时间为交房后60 天，据此原告应当于房屋交付后90 天之内取得房产证，即 2003 年 12 月 29 日之前， 故原告向法院请求保护的诉讼时效已过。 审判 宜昌市

4、三峡坝区人民法院经公开审理认为：原告张艳霞与被告大都置业公司于2003年 1 月 23 日签订的商品房买卖合同有效。被告应在交付房屋后60 日内即在2003 年 11 月30 日前将由被告提供的资料报产权登记机关备案。被告在2004 年 11 月 4 日才将应由其提名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 9 页 - - - - - - - - - 供的资料交房地产管理部门备案，被告履行义务逾期338 天，应承担相应的违约责任。原告主张的被告违约逾期374 天有误，

5、 应据实计算。 因本案原告主张的是因被告迟延履行义务所承担的违约责任，被告履行其合同义务的时间是2004 年 11 月 4 日，相应违约责任的时效应从次日即2004 年 11 月 5 日开始起算， 故原告于 2006 年 2 月 28 日向法院起诉并没有超过诉讼时效。因此，被告辩称原告诉请已过诉讼时效的理由不能成立。据此，根据中华人民共和国合同法第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、中华人民共和国民法通则 第一百三十五条的规定，作出判决： 被告大都置业公司于判决生效后五日内给原告张艳霞支付违约金15044.99 元。一审宣判后，被告不服，提出上诉。宜昌市中级人民法院经审理认为：上

6、诉人大都置业公司与被上诉人张艳霞签订的商品房买卖合同合法有效， 双方均应按约履行。合同签订后， 被上诉人按约支付了购房款，上诉人却未按约于交付房屋后60 日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案， 导致被上诉人未能及时取得房屋权属证，侵害了被上诉人的合法权益，应按约承担违约责任。 上诉人最终提供完备房屋交易资料的时间应以房屋产权登记机关出具房地产业务受理单 的时间为依据， 原审据此判决本案未过诉讼时效并无不当。因此， 上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，实用法律正确。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 评析 本案当事人

7、原告张艳霞与被告大都置业公司所签订的商品房买卖 （预售） 合同 ，因双方当事人都具有完全的民事行为能力；签约经平等协商，合同内容具体明确，充分考虑了各种情况， 如约定支付购房质保金等，这些预见充分说明双方是基于各自真实的意思表示；合同内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定；且不违反社会公共利益，故认定有效无可争议。 笔者仅就本案中原、被告当事人诉辩的违约是否构成和原告的诉请是否超过诉讼时效的争议作如下评析。（一）认定报送登记资料为合同内容是判断被告违约的关键。原告张艳霞与被告大都置业公司签订的商品房买卖（预售）合同中第十五条约定“大都置业公司应在商品房交付给张艳霞使用后60 日内将办理权属登

8、记资料报产权登记机关备案”， 而事实上是： 2003 年 9 月 30 日双方交房付款，2004 年 9月 2 日房地产权监理部门出具产权证明，2004 年 11 月 4 日房地产管理机构受理（张艳霞）房屋产权登记申请。原告诉称被告迟延了374 天， 于 2004 年 11 月 4 日才履行将办理房产权属登记资料交登记机关的义务， 被告辩称因已办理了整栋商品楼房的大产权证，有了该大产权证就已经完全具备办理各商品套房小产权证的条件，而办理各个商品套房的小产权证是原告等买受方个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能够为其提供法人代表身份证明及法人委托书即行。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下

9、载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 9 页 - - - - - - - - - 根据中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条第二款规定精神，我国现行商品房开发买卖必须持有房屋所有权证书，即被告大都置业公司所称的大产权证。开发商取得该大产权证后在销售过程中再分户办理买受人各自的房地产权属证，即被告大都置业公司所称的小产权证。由此可知， 开发商办理大产权证是买受人取得小产权证的前提。笔者认为大产权证办理结束后开发商的义务谈不上结束，而仅仅是售房行为的开始。本案中， 被告大都置业公司作为开发商必须将小产

10、权证提供给买受人原告张艳霞后其义务才视为结束。其间，被告不仅要承担配合、协助职责， 而且还应当积极承担报送需由其提供备案资料的义务，而不应当拖延至房屋交付使用60 日以后。况且被告在签订合同后已经接受了原告的书面委托，承诺为其办理小产权证（笔者认为此举多余）。所以，被告大都置业公司未在房屋交付给原告张艳霞使用后的60 日内向产权部门报送办理房产权属登记资料，而是迟延于2004年 11 月 4 日才履行，其行为违背了与原告张艳霞签订的商品房买卖（预售）合同约定，构成了违约。（二）把握继续性债权，是认定案件是否超过诉讼时效的核心内容。被告大都置业公司应当于交付房屋后60 日内即在 2003 年 1

11、1 月 30 日前将由其提供的办理房产权属登记资料报产权登记机关备案，而事实上是在其违约后的2004 年 11 月 4日才履行该合同义务。那么，原告张艳霞于2006 年 2 月 28 日向法院起诉有没有超过诉讼时效？审理中， 原、被告诉辩主张完全对立。一、二审法院肯定诉讼时效期间的起算点为2004年 11 月 4 日，支持张艳霞主张，批驳大都置业公司关于2003 年 11 月 30 日为诉讼时效期间的起算点的抗辩，是正确的（违约期和违约金额值得商榷），这是因为：从被告大都置业公司与原告张艳霞在合同中约定的按日计算违约金来看，该违约金是继续性债权，而非一时性债权。一时性债权和继续性债权在适用诉讼

12、时效上存在着区别。一时性债权的内容在合同订立时就已经确定，其内容和范围不因时间改变而发生变化，诉讼时效的起算点为债权的清偿期限届满的次日。而继续性债权适用时效相对复杂一些：一方面我们可以把继续性债权作为一个整体来理解， 如本案中原告张艳霞交付了购房款，已经占有并使用被告大都置业公司预售的商品房，按照合同约定履行预售商品房所有权登记为原、被告双方共同的义务。被告大都置业公司延期向产权部门报送办理房产权属登记资料构成违约。在违约期间（2003 年 11 月 29 日2004 年 11 月 4 日），被告大都置业公司的违约行为是持续发生的，原告张艳霞获得违约金额是不断增加的。所以， 原告张艳霞要求被

13、告大都置业公司支付违约金的请求权是一个不可分割的整体。故从被告大都置业公司提交资料到产权部门登记的次日即2004 年 11 月 5日起计算， 本案原告张艳霞于2006 年 2 月 28 日向法院起诉没有超过法律规定的两年诉讼时效。另一方面， 在诉讼时效的适用上我们可以根据继续性债权的结构特点将其区分为若干个小债权，每个小债权具有某种程度的经济上和法律上的独立性。如本案中按日计算违约金，只要逾期1 日，那么就存在1 日的违约金之债。如果按周计算则逾期1 周即产生 1 周的违约金之债； 如果按月计算则逾期1 月即产生1 月的违约金之债。故随着时间的推移，债权人享名师资料总结 - - -精品资料欢迎

14、下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 9 页 - - - - - - - - - 有的一个个的小债权就连续不断地到达清偿期，相应地， 债务人负担的一个个的小债务接踵而至进入应当实际履行的状态。当债务人适当地清偿某个小债务时，债权人相应的小债权就得以实现。 当债务人履行最后一项小债务之时，债权人的整个债权就完全得到了实现。所以，我们对继续性债权的每一个小债权可以分别适用诉讼时效，这样能够兼顾债权人和债务人的利益平衡。本案中，原告张艳霞享有的从2003 年 11 月 29 日至 2004 年 2 月

15、27 日期间的违约金诉权， 已经罹于两年期间的诉讼时效，被告大都置业公司有权抗辩原告张艳霞的履行请求权，也有权拒绝支付此间的违约金。原告张艳霞享有的从2004 年 2 月 28 日至 2004 年 11月 4 日期间的违约金诉权，到原告张艳霞于2006 年 2 月 28 日主张时尚未超过两年的时效期间，被告大都置业公司对此必须承担违约责任，依照商品房买卖（预售）合同的约定给原告张艳霞支付违约金。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 9 页 - - - - - -

16、 - - - 对拆迁范围内的院落、空地是否应予补偿一、案情王某有祖传民宅一幢，该房产在社会主义改造中被充公。后经落实政策，该房产又发回王某。该房有两层，每层116 平方米，还有房前128 平方米和房后83 平方米的两个院落。房屋土地权证完备。 2003 年 12 月该房屋被列入拆迁范围。拆迁入请评估事务所评估， 评估事务所仅对房子进行了评估，未对空地进行评估。拆迁人也不同意对空地进行补偿， 双方未达成补偿安置协议。拆迁人遂向某市城市拆迁办公室申请裁决。拆迁办公室裁决对院落、空地不予补偿。被拆迁入王某不服，诉至法院。二、分析该案例的焦点在于对拆迁范围内的院落、空地是否应当予以补偿。对于这一问题，

17、有两种不同的观点：一种观点认为，院落、空地具有使用价值，应当给予适当的补偿。另一种观点是，城市房屋拆迁管理条例中没有规定对院落、空地给予补偿，所以不应补偿。笔者赞同第一种观点，理由是：（一）对院落、空地进行补偿有充分的法律依据。1、土地管理法中有对收回土地使用权的相关规定。土地管理法 第五十八条规定：“由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的； ,依照前款第（一）、 （二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”当前城市

18、房屋拆迁大多数是政府为了公共利益收回土地或者为了实施旧城改造调整使用土地，这两种情况， 均应补偿土地使用权人因土地使用权受到侵害而遭受的损失。因此，笔者认为，土地管理法从法律上为拆迁中院落、空地的使用权人设定了享有补偿的权利，拆迁入在拆迁中应当按照法律的规定对被拆迁入的院落、空地予以补偿。 2、城市房屋拆迁管理条例隐含着相关的规定。新城市房屋拆迁管理条例（以下简称条例）已实施近3 年了，然而仍有些人对其中的有关条文缺乏正确的理解，在处理被拆迁房屋补偿方面的纠纷时，对有关规定不能正确的适用。主要问题有：（1）条例第2 条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，

19、 适用本条例。 ”有人根据这一条认为，城市房屋拆迁中涉及到货币补偿的问题应依据条例，条例中有补偿标准就补，否则就不补。而条例中并未提及院落空地的补偿问题，所以不应补偿。 这种观点是当前许多地方拆迁时对院落、空地不予补偿的理由。 笔者以为， 这种对条例 的理解是片面的。 房屋拆迁中涉及的问题很多，如，房地产开发、 土地管理等一系列问题，仅仅依据 条例 是不可能解决所有的现实问题。2001 年国务院在修改条例时坚持的一个原则正是要与有关法律、行政法规规定相衔接，其中包括了城市房地产管理法、土地管理法、城市房地产开发经营管理条例、合同法、 仲裁法、行政复议法、行政处罚法的有关规定。因此，在城市房名师

20、资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 9 页 - - - - - - - - - 屋拆迁中面临的具体问题，亦应当考虑其他的法律、法规有无相关的规定。另外， 从效力等级上看， 条例是我国最高行政机关国务院制定的行政法规，土地管理法则是全国人大常委会制定的法律。显然，在适用法律时，必须首先考虑土地管理法对相关问题的规定。（2）条例第24 条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”有入认为， 这一条是目前房屋拆迁货币

21、补偿的标准，其中区位、用途、建筑面积是计价标准，而建筑面积是房屋产权登记上的面积，不包括院落面积。 笔者以为， 这样的理解不够透彻。为了正确解读这一条；关键是要弄清“等因素”究竟应当包括那些因素？过去，大家常常认为它包括被拆迁房屋的成新程度、权益状况、建筑结构形式、 使用率、 楼层、 朝向等。 这些因素一般在具体的拆迁中被考虑了。但是，对于有无院落、 空地这一因素争议却很大。笔者以为， 既然货币补偿的金额，以“房地产市场评估价”来确定，那么， 能够影响被拆迁房屋的市场价的因素均应被列入。因为， 房地产市场评估活动应当坚持的一个重要的原则就是替代原则。该原则要求对房地产的估价结果不得明显偏离类似

22、房地产在同等条件下的正常价格。类似房地产是指与估价对象处于同一供求范围内，区位、用途、建筑结构、使用面积等方面与估价对象相同或相近的房地产。那么，对带院落的房屋进行评估时亦应选择同样带院落的房屋的市场交易价作参考。在房地产评估时，不但要考虑房屋本身及占用的土地，还要考虑被拆迁入拥有的院落及拥有的附属设施。因此，条例 第 24 条中的“等因素”应当包括对被拆迁房屋的价值产生重要影响的院落、空地。（二）被拆迁人对院落、空地享有的土地使用权受到侵害，应当得到应有的补偿。对被拆迁入合法使用的院落、空地进行补偿不但有充分的法律依据，也有厚实的法学理论基础。 被拆迁人对合法使用的院落、空地虽然不享有所有权

23、，但拥有使用权，在物权法则中， 所有权和使用权是可以分离的。所以在处理房屋拆迁补偿问题时不要把两者捆绑在一起，简单地认为被拆迁人对院落、空地不享有所有权，就不予补偿。另外，有权利就应有救济， 有损失就应有补偿，这是一条最基本的法律原则，既然法律赋予被拆迁入享有土地使用权，就应该对该权利的行使提供保障和救济，土地使用权受到侵害，应给予补偿。我国有两种土地所有制，即国家所有制和农村集体所有制；在法律上表现为两种土地所有权， 即国家土地所有权和集体组织土地所有权我国法律规定了城市的土地属于国家所有。但是， 土地管理法第9 条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用 , ”

24、可见，在我国，国有土地所有权与使用权是可以分离的。国有土地使用权是指非所有人在国家所有的土地上享有的一种权利。它的权利客体是城镇国有的土地；其权利主体是特定的享有国有土地使用权的公民、法人或其他组织，而义务主体则是不特定的人。国家土地使用权人依法享有对国有土地占有、使用、开发利用、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 9 页 - - - - - - - - - 经营和收益的权利，这些权利受国家法律保护，任何人不得非法干涉。所以， 国有土地使用权是一种派生于国家土

25、地所有权的他物权，具有对世权和排他权的特性。在城市房屋拆迁中，拆迁入拆掉房屋的同时也损害了被拆迁入对房前屋后的院落、空地的土地使用权，因此，拆迁入应当对此予以补偿。那种坚持因为城市土地属于国家所有，所以对院落、 空地不应补偿的观点违背了我国土地所有权与使用权相分离的原则。这种观点不仅不符合有关法律规定，也不利于对国有土地使用人的合法权益进行保护。三、本案引发的法律思考随着我国城市建设的发展，旧城改造的力度不断加大，房屋拆迁引发的纠纷也逐年增多。 各方当事人常常在拆迁安置补偿标准、方式等问题上引起激烈的争议，其中不少涉及到院落、 空地的问题。 虽然有的被拆迁入对其房前屋后的土地拥有完备的权利凭证

26、，依法享有土地使用权， 但是， 这种权利在拆迁时却难以得到保护。在许多情况下，被拆迁人没有享受到对院落、 空地的补偿。 如何切实保障被拆迁入的土地使用权不受损害？笔者认为，应从以下两个方面来解决这个问题：（一）地方性法规或行政规章应明确规定被拆迁人享有对院落、空地进行补偿的权利。当前城市房屋拆迁活动多以2001 年 11 月国务院颁布实施的城市房屋拆迁管理条例为解决纠纷的最高层次的规范性依据。但该条例较为原则，缺乏可操作性，难以统一全国各地所有的拆迁活动。因此， 在拆迁补偿安置方面，常常依据各个地方政府甚至是县级政府所制定的规范性文件。这些规范性文件在拆迁补偿方面一般只规定房屋的区位、建筑结构

27、、房屋类型、实际新旧状况和建筑面积为应考虑的因素，鲜有提及院落、空地。这已成为一些拆迁入对被拆迁入的院落、空地不予补偿的借口。因此， 有关拆迁的地方性立法需要进一步完善，各地的拆迁管理法规或规章应当明确规定被拆迁入对院落、空地享有补偿权。这样做不仅有利于法制的统一，而且能使被拆迁入的合法权益得到应有的保护。（二）制定对院落、空地进行补偿的标准。在规定被拆迁入对院落、空地的补偿权的同时，有必要确定补偿的标准。对此，有人建议应当视具体用途而定；也有人认为应将补偿与地价挂钩。笔者认为， 前者做法能够真实反映院落、 空地的使用价值，但是明显缺乏可操作性，因为被拆迁入对院落、空地的利用有多种方式， 有的

28、种植花草， 有的停放车辆等等。评估机构很难掌握具体情况，而且可能出现被拆迁人为了多获得补偿虚报的情况。后一种做法比较容易确定补偿金额，但是一刀切也不合理， 因为院落； 空地的具体使用的方式不同会给被拆迁入带来不同的经济利益。因此， 笔者认为，应当采取折衷的做法，以院落、空地的地价为主，兼考虑房屋的具体用途。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 9 页 - - - - - - - - - 附着国有划拨土地上的房产转让、抵押效力如何认定？山东呈龙有限公司（以下简称呈

29、龙公司）南厂土地使用权系国有划拨。2000年 9 月，被告程某与呈龙公司签订房产转让协议，双方约定将呈龙公司南厂的25 间楼房卖给程某， 并在房产登记部门办理了产权过户登记手续。但没有到相关部门办理审批手续。随后，程某与原告中国建设银行泗水支行（以下简称泗水支行）签订借款合同和抵押合同，泗水支行借款给程某50 万元， 3 年还清，程某将上述25 间楼房抵押给泗水支行，双方在房产部门办理了抵押登记手续。程某到期未能还清所欠款项，泗水支行将程某、呈龙公司诉至法院。 分歧 本案在审理过程中，双方当事人的争议焦点集中在两个问题上：一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题。第一种观点认为，房产转

30、让协议系双方真实意思表示，并在房产登记部门办理了产权变更登记手续 （即房产过户手续），应为有效。 第二种观点认为， 涉诉房产有其特殊性，附着于国有划拨土地上。国有划拨土地上的房产转让，土地须先履行相关审批手续，办理土地出让后， 方可办理房产过户。本案中， 涉诉房产没有经过相关部门审批，故其转让行为无效。二、关于程某与泗水支行签订的房产抵押合同效力问题。这个问题争论的实质是“以附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押是否有效”。第一种观点认为，单独设定抵押的行为无效。根据城市房地产管理法、担保法、城市国有土地使用权出让和转让暂行条例、物权法规定， 我国对房地转让、抵押等权利实行的是“房地一体主

31、义”即房随地走，地随房走。 二者不可分割。 国有划拨土地上的房产抵押也不例外，必须对划拨土地办理抵押登记，才能生效。第二种观点认为，应认定上述建筑物抵押行为有效，并认定其划拨土地使用权随之抵押，但不产生对抗第三人的效力。如上所述，我国关于房地一并抵押的规则是统一的，法律规范均要求在以地上建筑物抵押时，其占用范围的土地使用权“同时抵押”或“随之抵押”。 以建筑物单独设定抵押，就意味着土地使用权被“法定抵押”，无需再办理土地使用权的抵押登记手续及所谓的政府批准手续。也就是说认定建筑物抵押有效并且该抵押效力法定地及于国有划拨土地使用权，但划拨土地使用权上的抵押仅在合同当事人之间产生抵押权，不具有对抗

32、第三人的效力。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 9 页 - - - - - - - - - 第三种观点认为，单独设定建筑物的抵押行为属效力待定。在一审法庭辩论终结前，经有审批权限的人民政府或土地管理部门批准即认定有效，如未经批准，则认定无效。 评析 一、关于程某与呈龙公司签订的房产转让协议效力问题，笔者同意第二种观点。本案涉诉房产转让协议无效。合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。第

33、五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。合同法对合同效力从正反两方面作了规定。本案中， 涉诉房产占用范围的土地系国有划拨，国有划拨土地使用权是一种特殊物权客体，根据城市房地产管理法第三十七、三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时， 应报有批准权的人民政府审批。该条规定从效力性质上看属于强制性规定。而程某与呈龙公司的转让房产协议并没有报相关人民政府批准，违反了合同法第四十四条规定和房地产管理法的强制性规定，应属无效。另外，审理过程中，程某与呈龙公司辩称，在房产部门办理了产权变更登记手续， 就意味着政府已经批准了。根据城市房地产管理法、土地管理法规定可以看出，房产转让变更

34、登记手续，只是一种物权设立、变动的对外公示方式，房产转让批准手续是一种行政许可。二者功能、作用不能等同，不可互相代替。故，二被告的该项答辩不能成立。二、关于程某与泗水支行签订的房产抵押合同效力问题，笔者同意第三种观点。建筑物抵押经房管部门抵押登记，从担保法的角度来说，抵押应认定有效，这是抵押双方当事人的真实意思表示，否则不利于保护抵押权人的利益。但该抵押物位于国有划拨土地使用权这一特殊客体之上，必须进行相应的审批程序。否则， 建筑物优先受偿后，建筑物新的所有人即相应地享有了国有划拨土地使用权利益。这对国家来说未经审批属非法享有，对建筑物原所有人来说，属未支付对价即剥夺了其对于国有划拨土地的使用

35、权。因此， 认定国有划拨土地使用权随之转让是没有法理依据又显失公平的。同时， 根据最高人民法院法释20036号最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第二条规定， 以划拨土地使用权设定抵押的，应依法办理抵押登记手续，并报有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。 该解释与担保法第三十六条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”是一致的。从以上两个角度分析，单独在建筑物上设定抵押行为应认定为效力待定，在一审法庭辩论终结前， 抵押人在土地管理部门办理土地使用权抵押登记，并经有关权利部门审批后，人民法院应认定有效，否则认定无效。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 9 页 - - - - - - - - -