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1、劳动法中的世纪难题劳动法中的世纪难题lTheconceptofemployeehasbeenusedtodefinethegroupofpeoplethatshouldbeincludedwithinthescopeofprotectiveregulations.Butthelinebetweenanemployeeandanindependentcontractorisoftendifficulttodetermine,and,accordingly,variousdefinitionsofandteststothelegalconceptofemployeehavebeendevelope
2、dovertheyears.（GuyDavidov：TheThreeAxesofEmploymentRelationships:ACharacterizationofWorkersinNeedofProtection）劳动法关系甄别之从属与控制 第三讲：劳动关系之二：甄别之从属与控制第三讲：劳动关系之二：甄别之从属与控制 第一部分 我国法律体系中的劳动者一览 第二部分第二部分 劳动法上的劳动者特征劳动法上的劳动者特征:从属性分析从属性分析 第三部分第三部分 劳动法上之雇主特征：控制性分析劳动法上之雇主特征：控制性分析 第四部分 从属与控制的统一； 第五部分第五部分 在定性与定量之间；在定性与定
3、量之间； 第六部分第六部分. .判断劳动关系标准的逻辑理路判断劳动关系标准的逻辑理路 劳动法关系甄别之从属与控制 本讲要求本讲要求理论要求：理论要求： 一、理解掌握劳动关系从属性和控制性的内涵；一、理解掌握劳动关系从属性和控制性的内涵；二、掌握劳动关系判断标准的逻辑方法二、掌握劳动关系判断标准的逻辑方法 实践要求：实践要求： 能运用所学的法学知识和方法基本正确鉴别劳能运用所学的法学知识和方法基本正确鉴别劳动法上劳动者；动法上劳动者；劳动法关系甄别之从属与控制第一部分第一部分 我国法律体系中的劳动者一览我国法律体系中的劳动者一览劳动者的“七十二变”不同部门法中的劳动者内涵的差异劳动法关系甄别之从
4、属与控制宪法宪法（人权（人权视野下视野下的的“劳劳动者动者”，相关，相关劳动者劳动者语词实语词实际就是际就是“公民公民”）弱势群体保弱势群体保护法律制度护法律制度社会保障社会保障劳动法律制度劳动法律制度民法民法公务员条例公务员条例老年人群益保护法老年人群益保护法-特殊保护特殊保护少数民族权益保护法少数民族权益保护法-特殊保护特殊保护儿童权益保护法儿童权益保护法-特殊保护特殊保护妇女权益保护法妇女权益保护法-特殊保护特殊保护残疾人权益保护法残疾人权益保护法-特殊保护特殊保护非法用工一次性伤害赔偿办法非法用工一次性伤害赔偿办法-受到伤受到伤害的劳动者害的劳动者社会保险法社会保险法-建立劳动关系的劳
5、动者是核建立劳动关系的劳动者是核心（自由职业者和个体工商户）心（自由职业者和个体工商户）工商保险条例工商保险条例就业促进法就业促进法-所有求职人员所有求职人员劳动法劳动法和和劳动合同法劳动合同法-劳动法上的劳动法上的雇员雇员劳动争议调解仲裁法劳动争议调解仲裁法-劳动争议诉求劳劳动争议诉求劳动者动者合同法合同法-承揽人承揽人侵权责任法侵权责任法-劳务提供人劳务提供人最高人民法院人身伤害赔偿司法解释最高人民法院人身伤害赔偿司法解释-雇员雇员民法通则民法通则-承包人承包人公务员法公务员法体现了社会体现了社会弱势理念弱势理念体现相对体现相对于雇主而于雇主而言的相对言的相对性弱势保性弱势保护的劳动护的劳
6、动法的理念法的理念民事平等、民事平等、自愿自愿命令性、义务性规范命令性、义务性规范劳动法关系甄别之从属与控制第二部分 劳动法上的劳动者特征:从属性分析l一、从属性（legalsubordination）含义劳动法关系甄别之从属与控制legal subordinationTheessentialcriteriondistinguishingworkasanemployeeunderacontractofemploymentfromothercontractsfortheperformanceofworkisthattheemployeeisplacedinapositionoflegal sub
7、ordinationtotheemployersauthorityandcontrolasregardstheworktobeperformedandsupervision supervision oftheresult.Thedefiningelementofacontractofemploymentisthereforethattheemployeetherebyundertakestoworksubject totherulesandpracticesoftheemployersestablishment,such as working hours, work discipline an
8、d instructions to be followed:thenamegiventothecontractbythepartiesthemselvesisirrelevant,andregisteredmembershipofthegeneralsocialsecurityschemeisnotanautomaticallydeterminingfactor.劳动法关系甄别之从属与控制三个层面：三个层面：（1）思想表达意志的限制；）思想表达意志的限制；（2）身体行为的限制。）身体行为的限制。1.人格从属人格从属（1）劳动者成为雇主营业实体人力资源管理对象中的一员。（）劳动者成为雇主营业实体
9、人力资源管理对象中的一员。（2）不同个体劳）不同个体劳动者的行为在组织行使下形成合力，基于团队精神生产出单独的个体无法形成动者的行为在组织行使下形成合力，基于团队精神生产出单独的个体无法形成的生产能力。（的生产能力。（3）在建立有工会的情况下，劳动者的谈判自由还从属于工会）在建立有工会的情况下，劳动者的谈判自由还从属于工会集体，其相关权利保护获得工会的帮助和支持。（集体，其相关权利保护获得工会的帮助和支持。（4）在约定的时空范围内，）在约定的时空范围内，用人单位的工作指示权得以真正行使。用人单位的工作指示权得以真正行使。2.组织从属组织从属3.经济从属经济从属（1）劳动者融入用人单位营业之中的
10、目的在于获得劳动）劳动者融入用人单位营业之中的目的在于获得劳动的对价即工资报酬。（的对价即工资报酬。（2）经济从属性是经济上独立性的）经济从属性是经济上独立性的对立面。（对立面。（3）谋生技能依赖。）谋生技能依赖。劳动法关系甄别之从属与控制 从属三个层面的关系从属三个层面的关系l1.1.人格层面是第一位的，代表了雇佣双方社会人格层面是第一位的，代表了雇佣双方社会地位现状；地位现状；l2.经济层面则是决定这种地位的经济基础；l3.3.组织层面不过是将人格层面和经济层面结合组织层面不过是将人格层面和经济层面结合在一起的范式表达。在一起的范式表达。劳动法关系甄别之从属与控制二、法典中的从属性二、法典
11、中的从属性意大利民法典意大利民法典第2094条规定了“从属的提从属的提供劳务者供劳务者”的含义，其规定：因获取薪金而服因获取薪金而服从于企业主并且以在企业主的领导下，提供自从于企业主并且以在企业主的领导下，提供自己的智力或体力劳动的方式为企业服务的人是己的智力或体力劳动的方式为企业服务的人是从属的提供劳务者从属的提供劳务者。劳动法关系甄别之从属与控制三三.我国政府给国际劳工组织答复意见我国政府给国际劳工组织答复意见lA从属关系；lB在受益人控制下工作；lC获得劳动报酬；lD提供劳动工具等；劳动法关系甄别之从属与控制第三部分劳动关系中之雇主：控制性分析l一、历史的演进：一、历史的演进：l从仆从关
12、系到雇佣关系Yewensv.Noakes案件（1880年维多利亚时代）。-雇佣关系被界定为仆从与主人之间确立的仆从按照主人要求的工作方式做事而建立的关系。lA 英国英国S. Deakin教授指出：教授指出：“十九世纪主人与仆从模式仅十九世纪主人与仆从模式仅仅被因二十世纪社会立法和集体谈判发展结果的现代雇佣仅被因二十世纪社会立法和集体谈判发展结果的现代雇佣合同所取代。合同所取代。”lB Kahn-Freund教授所指出的那样，控制性标准一直在用教授所指出的那样，控制性标准一直在用工过程中因仆从侵权所产生的雇主替代责任的普通法理论工过程中因仆从侵权所产生的雇主替代责任的普通法理论的背景下发展着的背
13、景下发展着 .劳动法关系甄别之从属与控制人类历史上劳动者身份的演变：自由度人类历史上劳动者身份的演变：自由度l奴隶奴隶农奴农奴雇员雇员工人工人(从身份到契约从身份到契约,梅因梅因 ：古代法古代法） ；l家内的劳动者家内的劳动者-工厂劳动者工厂劳动者-工厂之外的劳工厂之外的劳动者（从契约到身份）动者（从契约到身份）劳动法关系甄别之从属与控制二、法典中的控制性二、法典中的控制性魁北克民法典魁北克民法典规定，雇佣关系是根据对规定，雇佣关系是根据对工人的控制程度工人的控制程度，工具所有权归属，利润和风险的分担和工人总体上对工作工具所有权归属，利润和风险的分担和工人总体上对工作场所的融入程度等加以判断场
14、所的融入程度等加以判断。劳动法关系甄别之从属与控制三、实践中的测试三、实践中的测试l（一）（一）ABC测试测试lAalone.公司对该人完成工作的方法不控制不指示lB -business .该工作是在不同于公司自己营业和其他不属于公司日常营业地的构成部分之地完成的，也就是说该人是否有自己的营业场地。lC-control .该人从事的是一个独立的事先确定的行业或职业，而非仅仅是在为公司工作,其对运作的方式和进程有控制权。l在美国，大约有三分之二的州使用在美国，大约有三分之二的州使用ABCABC测试。测试。许多州要求所许多州要求所有的三个条件都要满足才是独立承包人有的三个条件都要满足才是独立承包人
15、，但是一些州则仅，但是一些州则仅要求仅需要满足三个中的任何两个条件就被认为独立承包要求仅需要满足三个中的任何两个条件就被认为独立承包人人 劳动法关系甄别之从属与控制控制的典型：控制的典型：l在在Parker v. Dominos Pizza, Inc.案件案件（1993）中，法官认为在特许经营中，密集）中，法官认为在特许经营中，密集的特许经营协议的检查和许可人与被许可人之的特许经营协议的检查和许可人与被许可人之间的关系表明事实上存在许可人对被许可人的间的关系表明事实上存在许可人对被许可人的控制，尽管在特许协议中极力否定该权利的存控制，尽管在特许协议中极力否定该权利的存在。特许经营条款通常就足以
16、被认为控制权的在。特许经营条款通常就足以被认为控制权的设立，并成为许可人雇主替代责任的基础。设立，并成为许可人雇主替代责任的基础。劳动法关系甄别之从属与控制（二）劳动部和社会保险局五点测试法（二）劳动部和社会保险局五点测试法（five-five-point checklistpoint checklist） l(1)公司对工人的控制公司对工人的控制;l(2)工人投入工作中的时间工人投入工作中的时间;l(3)公司是否对工人所生产的利润占有的份额公司是否对工人所生产的利润占有的份额;l(4) 对工人的技能及主动性要求的程度对工人的技能及主动性要求的程度;l(5)两造之间关系的持续性。两造之间关系的
17、持续性。l“经济现实经济现实”的首要原则的首要原则 。该原则要求查明。该原则要求查明工人是否对公司具有经济上的依赖。这两个机工人是否对公司具有经济上的依赖。这两个机构所使用的标准决定着一个公司是否要承担社构所使用的标准决定着一个公司是否要承担社会保险税。会保险税。 劳动法关系甄别之从属与控制（三）美国最高法院在最具影响的（三）美国最高法院在最具影响的19921992年年Darden Darden v. Nationwide Mutual Ins.Co.v. Nationwide Mutual Ins.Co.的案件的案件 l(1) 技能要求技能要求; (2)工具来源工具来源; (3)工作地点工作
18、地点; (4) 双方双方当事人关系持续时间；当事人关系持续时间； (5) 雇佣方是否有权利分配雇佣方是否有权利分配额外的工作给受雇方额外的工作给受雇方; (6)受雇方决定工作时间开始受雇方决定工作时间开始和长短自由范围和长短自由范围 ；(7) 报酬支付方式报酬支付方式; (8)受雇在雇受雇在雇佣和提供帮助中的角色佣和提供帮助中的角色; (9) 该工作是否是雇佣方该工作是否是雇佣方日常营业之一部分；日常营业之一部分；(10) 受雇方是否在营业受雇方是否在营业; (11)雇员利益内容；雇员利益内容； (12) 被雇方税收缴纳。被雇方税收缴纳。劳动法关系甄别之从属与控制美国美国-1992年年Dard
19、en v. Nationwide Mutual Ins.Co.,案件案件人格上：雇佣方是否有权利分配额外的工作给受雇方；l受雇方决定工作时间开始和长短自由范围；l受雇在雇佣和提供帮助中的角色；经济上：报酬支付方式；l雇员利益内容。l被雇方税收缴纳。组织上：工具来源；l双方当事人关系持续时间l受雇方是否在营业；l技能要求；l工作是否是雇佣方日常营业之一部分；l工作地点；劳动法关系甄别之从属与控制第四部分第四部分 从属与控制的统一从属与控制的统一l一、学理层面的统一一、学理层面的统一l（1 1）在人格从属性和人格控制方面。）在人格从属性和人格控制方面。l核心是：该工作是根据另一方的指令进行的。l司
20、法实践：司法实践：该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该工作是否要求劳动者随叫随到；对每周休息和工作是否要求劳动者随叫随到；对每周休息和每年的节假日等权利的承认；每年的节假日等权利的承认；劳动法关系甄别之从属与控制（2）在组织从属和组织控制方面）在组织从属和组织控制方面l其核心在于：其核心在于：该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中，从而实现劳动力和资本的相结合。l司法实践中要考虑：司法实践中要考虑：该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作是否要求下达工作的一
21、方提供工具、物料和机器等事实；劳动法关系甄别之从属与控制（3）在经济从属和经济控制方面）在经济从属和经济控制方面l核心为：核心为：劳动者报酬与雇主之间利润的形成、交换。l司法实践需要：该工作完全或主要是为另一人的该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；定期向劳动者支付报酬；这种报酬利益履行的；定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；下达工作物、住房或交通便利等实物形式付酬；下达工作的一方支付劳动者为履行工作所做的差旅费用；的一方支付劳动者为履行工作所做的差旅费用；或劳动者没有财务风险。或
22、劳动者没有财务风险。劳动法关系甄别之从属与控制二、国际劳工组织层面的统一：二、国际劳工组织层面的统一：国际劳工组织国际劳工组织于于2006年通过第年通过第198号号关于雇佣关系的建议书关于雇佣关系的建议书l该建议书第该建议书第1313条规定：成员国应考虑是否可在本国法律和条规定：成员国应考虑是否可在本国法律和法规中或者通过其它途径，界定雇佣关系存在的具体指标法规中或者通过其它途径，界定雇佣关系存在的具体指标。l这些指标可包括：这些指标可包括：(a) 该工作是根据另一方的指令并在其控该工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的；制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作涉及将该劳动
23、者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须该工作必须由该劳动者亲自完成；由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定该工作有一定的持续时间并有某种连续性；的持续时间并有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实； 劳动法关系甄别之从属与控制（ b ）类指标）类指标l(b) 定期向劳动
24、者支付报酬；定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息对每周休息和每年的节假日等权利的承认；和每年的节假日等权利的承认；下达工作的一下达工作的一方支付劳动者为履行工作所做的差旅费用方支付劳动者为履行工作所做的差旅费用；或；或劳动者没有财务风险。劳动者没有财务风险。 劳动法关系甄别之从属与控制第五部分第五部分 在定性与定量之间在定性与定量之间l一、现实中的困惑：猫和老鼠的游戏一、现实中的困惑：猫和老鼠的游戏l劳动法关系甄别之从属与控制 Mr
25、 Fuller V. Stevendoring & Haulage Services LtdlMrFullerworkedasadockoperativeatKent,England,forStevendoring&HaulageServicesLtd.Hewasengagedasanemployeefrom1989totheendof1995.Atthattimethefirmdismissedfourteenofitstwenty-twodockworkers,includingMrFuller,but immediately offered them work on a casual b
26、asis, noting that they would not be considered employees.Inpractice,Mr.Fullercontinuedtoperformthesamework.Heworkedalmosteverydayandhadnootheremployer,butbecausehewasnotconsideredanemployee,hewasnotentitledtosickpay,holidays,pensionrights,oranyotherfringebenefits.AfterthreeyearsMrFullerappliedtoanem
27、ploymenttribunal,arguingthathewasinfactanemployeeofthefirmandaskingforawrittenstatementoftheparticularsofhisemployment.HewassuccessfulattheEmploymentTribunalandtheEmploymentAppealTribunal,buttheCourtofAppeal,puttingitsemphasisonthetermsofengagementassetbythefirm,reversed.劳动法关系甄别之从属与控制二、指标和因素的有限性二、指标
28、和因素的有限性lIndecidingwhetherarelationshipoflegalsubordinationexistsornot,thecourtstakeintoconsiderationnot only the terms of the contractconcludedbetweenthepartiesbut also all the features of the particular situation indicating their real intention.Employeestatussignifiesprotectionbyalltheprovisionsofl
29、abourandsocialsecuritylegislation,whereasifworkisperformednotwithinarelationshipoflegalsubordinationbutinaself-employedcapacity(indpendant),asisoftenthecasewith,forexample,salesrepresentatives,journalistsandtranslators,theworkerisnotcoveredbythislegislationandhencedoesnotenjoythesamebenefits.劳动法关系甄别
30、之从属与控制第六部分第六部分.判断劳动关系标准的逻辑判断劳动关系标准的逻辑理路：理路：l（一）定性第一，指标第二l客观维度：客观维度： 事实事实v.v.外观外观l主观维度：主观维度： 假设假设v.v.推定推定l方法论维度：方法论维度： 绝对绝对v.v.相对相对l主体角度：主体角度： 从属从属 v.v.控制控制l 形式形式 v.v.实质实质 劳动法关系甄别之从属与控制（二）法律目的与案件背景（二）法律目的与案件背景l如果劳动雇佣法的目的是保护那些发现自己处如果劳动雇佣法的目的是保护那些发现自己处于雇主对立的某个位置的工人，那么就不需要于雇主对立的某个位置的工人，那么就不需要考虑形式（考虑形式（form）已经改变。只需考虑此种）已经改变。只需考虑此种关系的现实，即工人的事实上的位置和是否劳关系的现实，即工人的事实上的位置和是否劳动法的目的要赋予该种地位的工人。这一考量动法的目的要赋予该种地位的工人。这一考量在许多重要的劳工委员会所裁定的案件中居于在许多重要的劳工委员会所裁定的案件中居于重要地位。重要地位。 劳动法关系甄别之从属与控制问题与思考：问题与思考：l再读刘友国案：刘有国同亨通公司劳动关系认再读刘友国案：刘有国同亨通公司劳动关系认定的核心理由是什么？定的核心理由是什么？劳动法关系甄别之从属与控制
