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1、论刑事审判权范围的现实纠结与法律衡平追求论刑事审判权范围的现实纠结与法律衡平追求 作者： 朱成亚 陈双双 邵增辉 发布时间： 2010-09-06 11:09:21 内容摘要：刑事审判权范围尚未有明确与统一的定位，文章仅仅是择取现实纠结的角度，分三个层面对此问题进行了总结与梳理。纠结之一，附带民事诉讼被告准入规则不一致。纠结之二，赃款赃物的处理与民事诉讼的“不和”。纠结之三，在罪名变更与累犯两个问题上暴露定罪量刑权与公诉权的相互僭越。本文针对不同情况主要从程序的合理设置入手，以求法律上的衡平。其一，附带民事诉讼被告的准入规则统一为“有责主体”；附带民事诉讼被告的追加要遵循一事不再理原则并配套相
2、关的程序。其二，赃款赃物可以一并判决退赔的，一并在刑事文书中予以判决；不能判决的，待刑事判决生效后可以直接提起民事诉讼而不需等待追赃完毕。其三，罪名变更要经历一定的辩论程序；累犯要分情况在起诉书中予以认定。 一、刑事审判权范围的内涵 （一）审判权的性质与范围 法学理论中有一种社会契约论，即社会成员认识到了集体力量的强大，他们就集合起来，通过彼此之间的默契，把自己的权利交给国家。国家就担负起了保护社会成员的义务，国家通过审判的方式来保护社会成员，这就是审判权。因此，审判权在性质上是国家权力不可分割的组成部分。 另一方面，为了防止国家权力、审判权力的滥用，以“依法治国、法治社会”为理念基础的社会制
3、度应世而生。审判权必然要受法律的规范，法律也必然影响着审判权的范围命运。在实证法中,审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地,实体法权利也决定着审判权的范围。 因此，现行实体法律规范和程序法律规范，正是本文研究审判权的范围所在。 （二）刑事审判权的范围 刑事审判权的范围，从审判权的外延而言，是指区别于诉权、行政权、检察权，以定罪与量刑为核心的案件审判权；从审判权的内涵而言，是指区别于民事审判权、行政审判权，以刑事案件的处理为核心的案件审判权。因此，刑事审判权的范围，是围绕被告人，以定罪量刑为核心的审理权。 审判权，顾名思义，是行使对于案件的审查权与裁判权，查明案件的法律事实并对案件依据法
4、律作出裁判。刑事案件审判权的范围，一方面涉及刑事案件的审查权，如对刑事案件立案的审查、对证据的审查以及对程序的审查。另一方面，也是最核心的方面，刑事审判权需要根据查明的事实对案件作出裁判，具体又可分为对实体事项的裁判权和对部分实体事项、程序事项的裁定权、对纯粹程序事项的决定权。前者主要以定罪、量刑为核心，对被告人的罪名、刑期、赃物的处理以及追缴或者赔偿（涉及附带民事）等问题作出判决；后者如裁定维持原判或发回重审、裁定减刑、假释以及决定转为普通程序等。可见，刑事审判权的范围在广义上是一个非常宽泛的内容。此处，笔者仅仅是从狭义的实体事项判决权角度，对刑事审判权的范围问题做进一步的分析与思考。具体而
5、言，主要是涉及刑事审判权范围中的附带民事诉讼被告、赃物赃款的处理以及定罪量刑的两个问题在实践中遭遇的纠结。 二、纠结1刑事附带民事诉讼的“个人管辖权”囧境 刑事审判权的一项特殊之处就是还享有对附带民事案件的审判权，即不仅仅涉及对犯罪案件的处理，还涉及到对一些民事侵权案件的处理。刑事附带民事案件也有其“管辖权”，当然这里的管辖权不是指各级人民法院之间或同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限，而是笔者特指附带民事案件与普通民事案件的分工和权限。法院要对案件具有管辖权，必须同时满足两个条件：即法院对所涉案件具有“主题管辖权”（Subject Matter Jurisdiction），即法院具有
6、审理该类型的案件的权力，同时，法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”（Personal Jurisdiction），即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。 那么，法院对刑事附带民事诉讼案件的哪些当事人具有“个人管辖权”，特别是哪些被告人可以区别民事诉讼而进入刑事诉讼程序，实践中仍然存在一定的困惑。 (一)附带民事诉讼的被告范围问题 附带民事诉讼，是由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失而提起的赔偿诉讼。虽然是以犯罪行为为核心，但是具体起诉的被告人又不限于作出犯罪行为的刑事被告人。根据1998年最高人民法院关于执行若干问题的解释第八十六条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的
7、人包括：刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。可见，对附带民事诉讼的的被告范围认定不是以“行为主体”为标准（即谁犯罪，谁赔偿），而是以“责任主体”为标准（即谁有责，谁赔偿）。然而，实践中对被告范围问题，特别是作为共同被告问题，何去何从，真有种让人雾里看花的感觉。 以下，笔者以经常处理的交通肇事罪案件为例，来说说关于附带民事诉讼被告人的那些事儿。 1肇事司机与车主不是同一人，车主是否可以作
8、为附带民事诉讼的共同被告？从“责任主体”标准入手，车主承担责任的法律依据决定了其是否应作为附带民事诉讼的共同被告。1992年1月1日起施行的道路交通事故处理办法第三十一条规定了“承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付”，即车主的垫付责任。但2008年5月1日起施行的道路交通安全法取消了这一规定，因此对于车主是否应当承担责任人，承担怎样的责任，都不一而足。根据最高人民法院的相关解释，对以下三种情况下车主的赔偿责任做出了具体的规定：由于车辆被盗而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任 ；由于连环购车未办理过户手续而导致司机与车主不是同一人的，车
9、主不承担赔偿责任 ；由于使用分期付款购买的车而导致司机与车主不是同一人的，车主不承担赔偿责任 。另外，车辆发生借用、租赁、承包、挂靠等情况的，省高院以会议纪要、批复等文件形式，根据各种情况分散地规定了车主的连带责任作为实践操作的依据，但具体在判决书的制作过程中并不能予以引用。可见，关于车主责任的问题在2008年之后，虽然有最高人民法院的相关解释，但都规定的是不赔的责任；而省高院的文件虽规定了赔偿的责任，但效力范围仅限于一省之内。当然，这些问题将随着2010年7月1日侵权责任法的施行而画上句号。 2雇主雇佣雇员的的过程中，发生交通事故，雇主是否可以作为附带民事诉讼的共同被告。根据最高人民法院关于
10、审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，从法律规定角度而言，雇员（即驾驶员）交通肇事的，雇主亦是附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人，应该作为共同被告。但是司法实践中，一般却倾向于不将雇主作为附带民事诉讼的共同被告。 3交通肇事中，保险公司可否作为附带民事诉讼被告人，要求其承担相应的保险责任。 笔者认为，在交通肇事罪中，驾驶员也即被告人往往负事故的主要责任或者全部责任，其投保的保险公司应在有效保险合同范围内承担赔偿责任。但是，此处保险公司的赔偿责任是基于保险合同
11、的相对性，由保险公司向投保人承担，而不是向其他人承担。作为附带民事诉讼的有责赔偿主体，应是指应向被害人承担赔偿责任的主体。因此，保险公司是赔偿责任的主体，但不是向刑事被害人赔偿的主体。也即，这里其实存在两个不同的诉讼被害人与肇事人的侵权之诉和肇事人与保险公司的合同之诉。故，从理论上来讲，保险公司不宜作为附带民事诉讼的被告人。实践中，对该问题的操作也经历了一番“变革”，即由起先的不允许将保险公司作为附带民事诉讼的被告，到现在慢慢地允许将交强险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告，但不允许将商业险中的保险公司作为附带民事诉讼的被告。 以上是笔者举例的三种情况，结论似乎是对被害人应承担赔偿责任的主体未
12、必是附带民事诉讼的被告，而附带民事诉讼的被告又未必是对被害人应承担赔偿责任的主体。 (二)对另案处理的同案犯可否追诉 实践中，偶尔会出现这样的情况（Case1）：A（已判决）、B（在逃另案处理）共同犯罪给C造成了经济损失。C在对A的刑事诉讼中已经提起过附带民事诉讼并形成了生效的法律文书（附带民事诉讼判决书或调解书），但未能得到全额赔偿，其在B归案后是否可以对B提起附带民事诉讼？即，被害人是否可以追诉另案处理的同案犯，要求其承担共同赔偿责任。答案只能是可以或者不可以。 如果可以追诉，那么追诉的程序怎么走？如果仍然是按照附带民事诉讼进行，那么在前案已经就附带民事诉讼问题判决或者调解结案的，后案又该
13、如何处理？比如，前案已经判决的，后案的附带民事诉讼既不合适判决也不调解。因为，如果再次判决或者调解，则将出现因同一诉讼请求形成前后两份不同的法律文书，严重损害了先前生效法律文书的既判力。如果前案已经调解的，后案同样也不适合判决或者调解。如果不可以追诉，驳回其起诉的理由是什么？不能追诉做是否违背了法律的公平、公正原则，损害了被害人的合法利益？这些问题都将是看似无法解决的死结。 以上是我们从事后的角度来看待和思考问题。那么，我们能否从事前角度来预防此类尴尬情境的出现呢？比如，再遇到这类情形时，我们已经预料到了将来可能出现被害人追诉B的情况，那么在对A的附带民事诉讼过程中，能否通知C追加B为共同被告
14、？从民事诉讼程序设计的角度而言，A、B作为共同侵权人，C仅对A提起民事侵权之诉，人民法院应当通知其追加被告B。即，作为一个共同侵权之诉，其诉的标的具有不可分性，是必要共同诉讼，人民法院必须合一审理和判决，以避免同一方多数人各自为诉讼行为的结果所形成的裁判抵触。 可见，民事诉讼的程序设计已经考虑到了类似本案的情况。接下来的问题是，既然法院通知C追加B作为共同被告，C可能同意追加，也可能不同意追加。 情景一：C同意追加。然而B因为在逃而无法参加诉讼。所幸，民事诉讼还设计了缺席判决制度，对B缺席的情况经法定传唤之后仍可以继续开庭审理。但是，最主要的问题还是在开庭之后，法院就处在既不能判决也无法调解的
15、严重问题。因为B同时还是刑事被告人，其是为了躲避刑事责任才在逃的，法院处理此类刑民共存的案件时，有一个先刑后民的原则，即要先对其刑事部分作出判决，再对其民事部分作出判决。因此，对于在逃的B，由于其刑事部分尚未判决，民事部分自然也不能作出判决。先刑后民的理念强调的是刑事未判，民事也不能判，但可以调解，问题是B人都无法找到，自然也就不可能调解。 情景二：C不同意追加。根据民事诉讼法的规则，则法院应通知B作为第三人参加诉讼。B在逃，因此存在通知不能的情形。 综上，无论从事前还是事后的角度，我们似乎都难以找到解决问题的突破口。 三、纠结2赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的纠缠 根据法律的相关规定，赃
16、款赃物可以是指犯罪分子违法所得的一切财物（刑法第64条），可以是指公、检、法扣押、冻结的被告人的财物（刑诉法第198条），也可以是指追缴的财物（人民检察院刑事诉讼规则第276、277条）。因笔者要讨论是赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的关系，故此处所谓的赃款赃物也主要限于犯罪分子违法所得的但实为被害人所有的合法财物。 2000年最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定（以下简称规定）第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。同时，该规定第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退
