胎儿的损害赔偿请求权探究（二）四、区分不同侵权情形下的胎儿损害赔偿请求权考察现有学说，无论是“权利能力说”还是“法益说”，似乎都未对“胎 儿”的内涵进行正确考量，也未区分胎儿的不同阶段以及相关侵权案件的特殊 性，而将其学说笼统用于解释全部阶段发生的胎儿损害赔赔请求权问题然而， 胎儿的具体受侵害形态是极为复杂的，如从侵害结果上可表现为健康或生命受 损，从侵权主体上存在一般主体与父母亲为侵权主体之差异， 以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”等特别侵权形态的存在 由此可见，对于胎儿损害赔偿请求权问题的分析应建立于不同的具体侵权情形笔者区分不同情形分析如 下一）人于出生前受侵害致健康受损的情形该情形表现为侵害发生于出生以前，即尚处在于母体内受孕育之胎儿为外界 侵害，并因此致胎儿出生后健康受损（不包括致死亡）该种情形下，适用“法 益说”显然难以解决如下矛盾：依“法益说”，胎儿是一种法益，因此应对其加 以保护，其保护的对象指向“胎儿”；然而事实上真正受侵害并请求保护之人却 是生而健康受损之“人”，显然二者并非同一客体前者的请求权基础应为法益 的存在，后者却体现了一般民事主体人身损害赔偿的请求权特征。
1、欧美法态度欧洲各国一般认为：导致妇女非自愿怀孕和导致病胎或死胎出生的都构成对 母亲的侵害行为，并须承担法律责任而在母腹中受伤并接着出生时就死亡的婴 儿本身则因从未具备权利能力不能获得损害赔偿请求权但如果婴儿出生时是活 的-哪怕是严重残疾-就另当别论了他从出生之时就有了权利能力，因而也 能获得自己的损害赔偿请求权至于出生时就有疾病或畸形，这一点并不改变他 的疾病和畸形是与他的权利能力同时存在的这样一个事实 此外，如果要求法院先判断妇科医生的医疗过错是在分娩过程中还是出生后的瞬间出现的， 再依据该判断结果作出判决，是很不合理的因而，重要的不是加害行为发生的时间 -甚至可能在怀孕前就已经发生了（如前述输血感染案） -而是婴儿是活着出生的苏格兰最近也对其1976年损害赔偿法案的使用范围作了阐述，指出，在涉及出 生时就有残疾的婴儿的损害赔偿请求权时， 无须适用加害行为是发生在出生后的 假定 由此可见，依欧洲法的普遍观念，无论加害时间如何，只要婴儿活着出生而健康受损，则有权就加害行为造成的损害请求赔偿美国法对该类案件的态度依具体情形有所不同 对于由于被告对胎儿构成直 接侵害导致其出生后健康受损的情形， 各州法院的处理态度通常比较一致， 不存 在太多疑问，一般依据侵权法则作出判决。
如 Mikala Sn yder v. Michael‘s Stores案，原告Mikal的母亲Naomi受雇于Michaelis商店该商店使用 了一台以丙烷气为动力的机器，尽管管理方早已被告知该缓冲器在使用过程中会 产生超标准的有毒一氧化碳气体，商店却没有采取充分的通风与监控措施 一天下午，这种有毒气体达到了太高的浓度，结果有 21名顾客与雇员中毒并被送往医院，其中包括Naomi.这一中毒结果使处于胚胎期的 Mikala受到了永久性的损 害，出现大脑瘫痪、痉挛、运动功能失常以及其他的严重病症根据加利福尼亚 州民法典第1714条规定，每个人不但应对自己的故意行为负责，并应对其掌管 下需要通常照顾的个人或财产所受到的意外伤害承担责任加利福尼亚州上诉法 庭在1996年9月25日针对该案作出决定：在加利福尼亚州，由于雇主将怀孕母 亲置于具危险性的工作场所的疏忽行为而受到伤害的孩子，有权直接向其母亲的 雇主提起诉讼这一决定清楚表明：自 Bell v. Macy案以来的从前那些排除受侵害孩子寻求救济的案件的判决结果是不正确的 其他情形，例如由于医生在分娩过程中的过失导致胎儿就身体机能受到破坏遂生而为残障孩童， 法理也与上相同。
引起争议的是另外一种情形，即前文所述的“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉最典型的是由于医生的过失而未能发现胎儿的缺陷或由于工 作疏忽未告知胎儿父母其不当状态， 致具天生缺陷的病儿出生；以及由于医生过 失致使绝育手术失败而使孩子出生 基于该类情形的特殊性，笔者将其单独归入 本文第五部分加以分析2、作者见解笔者以为：人因出生前的侵害致健康损害时，由于实际受侵害的人是一个现 尚生存但健康受损的人，胎儿损害赔偿问题转而成为符合侵权理论但主体稍显特 殊的类型而已，所以这一问题的解决也应遵循侵权的一般原理 我国《民法通则》 第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他 人财产、人身的，应当承担民事责任该条是对侵权损害赔偿请求权基础的一 般概括学者一般将其抽取为四要件，即违法行为、损害事实、因果关系与过错（也有“三要件说”，认为违法行为已经包含于过错要件中） 因此，只须侵权责任要件齐备即可有权就胎儿损害请求赔偿当然，这一理论的前提是将因出生前侵害而健康受损之人视为该类损害赔偿 案的请求权主体，由此胎儿损害赔偿请求权则简单化为探讨一般人身权（本文指 健康权）受侵害所生的损害赔偿请求权问题。
该理论设计须将侵权的基本理论于运用时稍作特殊处理，即在考虑侵害对象（请求权主体时） ，不必固守成见，一味将其视作“胎儿”，而是转换角度，看到实际受侵害的人应为因受孕期间受侵 害生而健康受损之人（该人具当然人身权）如此以来只须考虑侵权责任构成的 四个要件，具体而言：一是有不法侵害行为存在（该处采纳了一般理论观点 ）具体主要有因输血、不洁性交、交通事故、环境污染、误服药物、错误诊断等诸 类导致受孕之胎儿受损害之行为； 至于侵害行为时间，不必与损害同时发生，可 以发生于受孕前后（含受孕时及出生时）这类侵害行为通常先发生在胎儿的父 母（尤其是母亲）身上，然后转作用于胎儿或未出生者身上因此，同一侵害行 为构成两个侵权行为，一是对被害人的母亲，一是对未出生者（胎儿） 前者的情形并无特别之处，一般依通常的法律规定即可解决，多数国家的判例支持母亲 基于自身侵害而提起的诉讼对后者的保护是本文的关键但应注意的是，两种 情形不应该视为具有必然的因果关系，前种情形下无损害后果并不意味着后种情 形下不成立侵权行为二是造成实际损害主要表现为身体健康受损，因以上侵 害行为造成畸形、残废，丧失身体的完整机能三是因果关系。
无论直接、间接， 只要受害人之损害是由以上侵害行为导致， 即可构成因果关系；且该种因果关系不必考虑时间的间隔，因为许多受孕时受损的结果可能会经过很长一段时间甚至 数代（如因受辐射引起基因变化）才能表现出来，如果以时间间隔为借口不予以 保护则丧失基本的社会公正四是主观过错一般主张应考虑侵害人的过错，运 用通常的过错归责原则但在某些特殊场合下，如某类药物的效果上有合理限度 的副作用，该副作用非当时技术水平能排斥，或某项医疗操作符合常规，但因现 有技术水平不够先进仍造成胎儿损伤，可否依该归责原则主张不具过错要求免 责？笔者考虑：此种情形下不必固守过错归责原则从上文可见，直接以一般侵权要件为基点解决胎儿健康受损的损害赔偿问题 有许多益处，如不必动摇传统权利能力的理论基础，也不须专门设定诸如“法 益”的概念，依普通理论即可支持该请求权基础；同时也利于司法实践的操作 因此，近年来各国若干判例中支持胎儿之损害赔偿请求权的根据多基于此 如德国的“车祸侵害胎儿案”中，最高法院特别指出：在本案无须检讨胎儿是否受有 侵害，何时受有侵害，无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害及健康的权利， 本案所涉及的，不是胎儿所受损害的赔偿，而是一个患有疾病之人所受损害的赔偿。
我国近年来司法实践中也屡有胎儿侵害案发生，否定请求权者多依据胎儿无权利 能力的法理；肯定者则多单纯从侵权要件角度作出认定 后者的态度成为发展的 主流如1992年四川新津县人民法院所审交通事故引起的请求赔偿案，以及天 津高级人民法院判赔因医疗事故致婴儿脑瘫之原告 55万元，其支持理由方面都未复杂考虑胎儿的权利能力有无以及生命法益问题以侵权责任要件作为胎儿的损害赔偿请求权基础的理论设计，其优点在于：避开了以权利能力或法益作为请求权基点而带来的问题， 使案件处理单纯、明澈化，不必考虑非要在立法上确认一个新的理由来支持请求权， 仅依现行的侵权构成要件理论即可达到维护社会公正的法律实效二）人于出生前受侵害致死亡的情形1、人于出生前受侵害致出生后死亡（1）欧美法态度欧洲学者的观念中，在一般伤害致死的情况下，一个被杀死的人不会遭受任 何损害，这是为各国法律认可的事实无论如何，致人死亡者都无须再对死者承 担任何责任了，倘若不是因为刑法的存在，对于加害人的处境来说，致人死亡要 比“仅”致人重伤要好得多因为人死亡的同时丧失了一切权利能力， 他不能再 以自己的名义提出任何赔偿请求了 这一点在死后人格权的保护上并无区别。
虽 然德国幕尼黑上诉法院曾在其判决中指出： 一个人活着时的尊严及人格的自由发 展，只有当他能够期待在其死后也能够获得法律对该权利至少是在遭到他人严重 侵害情况下的保护，并且能在这种期待中生活时，才能算是获得了法律的充分保 护但根据德国法，死者近亲属最多也只能获得停止侵权行为的请求权， 而不能要求非财产损害的金钱赔偿因此，私法最后能为死者所做的不过是不使其姓名 遭到践踏，禁止他人将其尸体当作一件财物对待和提供其一个体面的葬礼 甚至就是丧葬费的补偿问题在法律政策上也不是毫无争议的 可见，人的最高利益生命在侵权行为法上的意义是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承担但如果一个婴儿出生时为活体，然而因为其出生前受到的过失伤害而死亡， 确认第三方的责任通常并不困难苏格兰法院外院（Outer House最近作出一 项声明：“不必依赖于’法律上的虚构’来给予出生时为活体的孩子对其在出生 前受到的损害提起赔偿诉讼的权利，而且其死亡是因为出生前受到的损害造成 的，也不必依赖于法律上的虚构来给予该孩子的父母亲对孩子之死亡提起赔偿诉 讼的权利 这可以被视为欧洲共同的政策，即对于人因胎儿期间的侵害而于出生后死亡的情形持有同情态度，法律上一般支持该类赔偿请求。
美国马萨诸塞州非法致人死亡法（ ， § 2） 许可就一个生而存活既而又死亡的孩童（不论其在受伤害时是否已具生存能力） 求偿，因为其作为一个有 生命的人遭受了来自被告的侵害 但如果孩子是死产，对该不当死亡的救济取决 于其受伤害时是否已具有了成活能力 如果孩子是能够成活的，则法律允许就该 不当死亡提出救济[11];但如果孩子在受到伤害时不具有成活能力， 那么任何该 类诉因是不成立的[12].显然区分了不同情形作出规定这基本上代表了美国的 主流态度2)作者见解及相关学说该情形的特点表现为：胎儿于出生时尚存活，经过一定阶段后方死亡可见 此时受侵害人在已经具有了权利能力之后死亡， 与正常人受侵权死亡有异曲同工 之处，因此可援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论作出解释在生命权的民法保护问题上，存在的问题是：侵害生命权是以受害人死亡为 其结果，但受害人既然已经死亡，其权利能力随之消失，该侵权法律关系缘何而 生？对此我国学界理论学说主要有：一为“民事权利能力转化说”，即认为公民死亡是其民事权利能力终止的法 律事实，这两件事是同时发生的但民事权利能力由存在到不存在有一个转化的 过程，在这个转化的过程中，产生损害赔偿请求权。
[13]二为“加害人赔偿义务说”，认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消失，所以被害人得受赔偿的地位当然由其继承人继承 民法创设不法侵害他人之权利者负损害赔偿之责任的规定，“系就加害人赔偿义务而为规定加害人赔偿 之义务，初不因被害人之死亡而消灭，则被害人受赔偿之地位，当然由继承人继 承盖侵权行为之制度，与其为。